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    民间法的过去、现状与未来——评《乡土社会中的民间法》
    【 作者·王暖暖 】

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      自清末以来,中国传统社会不断受到外来文化的冲击,法律也不例外。中国法治现代化一直是社会和学术界关注的问题之一。随着现代法治深入农村,深入“乡土社会”,国家法和民间法之间的矛盾也日益凸显,这在一定程度上阻碍了中国法治现代化的进程。因此,民间法一直是学界关注的领域之一,研究民间法也不乏论文和专著,田成有以自己的调查和认识,在《乡土社会中的民间法》 (以下简称《民间法》)一书中,全面、系统的阐述了自己对这些问题的看法,《民间法》体现了作者对中国法治现代化的深思和对农村及整个社会的关注。田成有研究民间法的目的便在于更多的了解中国法治现代化过程中国家法和民间法的相互作用,更好的了解民间法,以便在中国法治建设中重视在中国的社会环境、文化背景下的中国民间法,而非一味复制西方的法律制度。《民间法》的目的除了理论研究上增加研究的深度与广度之外,也希望在中国法制建设的实践中,从中国本土出发,利用更多的法治资源,更好地解决社会纠纷,从而更好地维护社会和谐。 

      从社会学的角度来讲,“法不是独立于社会的一个规则体系,法律深嵌在社会母体之中,它是社会和文化的一个组成部分”(4页)。法律人类学的基本主张是,研究法律必须重视不同地区法律背后的文化、社会的作用。法律作为人类文化的一部分,并非是孤立存在的,任何一种有效法律的产生,无不受到当时、当地的社会环境的影响。同时,法律产生之后,也成为当地文化、社会的一部分,也在影响着这些因素。因此,无论研究何种法律,都不能仅仅从法律本身来看,而是应该从整个社会、文化系统中看待法律的特征、作用和法律的发展。《民间法》一书中采用了法社会学和法人类学的基本观点,这对民间法的研究尤为适用,因为中国民间法往往是在千百年来人们的生活中形成的,乡土社会这一变动较小的社会中的文化特质往往在其中得到反映,而民间法与本土的文化要素的相互作用、相互影响也十分明显。 

      一、界定:什么是民间法 

      研究民间法,首先要明确民间法的内涵和外延,通过对习惯、习惯法和民间法的界定,《民间法》的研究主要建立在对民间法这样的定义上:“民间法是独立于国家法之外的,是人们在长期的共同的生活之中形成的,依据某种社会权威和组织确立的,在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”(19页)民间法是相对于国家法来说的,它与习惯法相比有着更广泛的外延,更多样的具体形式。它主要存在于乡土社会之中(《民间法》认为其与民间社会没有太多实质的区别,而区别于西方的市民社会)。而乡土社会则被认为是,与城市社会与市民社会区别的另一社会形式,它主要存在于远离城市的农村,具有宗族性、稳定性和封闭性的特点(24页)。 

      民间法产生于乡土社会之中,因此具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特点。 

      中国的农民自古以来便主要生活在民间法调节的社会环境之中,由于国家法的控制范围自皇城向外逐渐减弱,因此,在乡土社会,传统习俗,村规民约往往成为人们遵守的规范,这些规范与国家法相比,与村民们的关系更为密切,它们的存在更能被切实感受到。这种情况的形成,一方面是由于乡土社会往往是具有封闭性的,在封闭的地域环境之中,宗法制的存在使得家族内部的规定强大到足以调控宗族以及在一定血缘地缘关系内的人们之间的关系,另一方面,也是由于封建国家制定的法律往往是社会精英分子所适用的语言和规范体系,关于乡土社会中的关系的调整规范规定则往往较少,而在农村特殊的地理环境、文化氛围及特殊的农民主体之中,可能存在着与国家法不同的权利义务观念、正义观念,这就造成一种“差异”和“断裂”。另外,国家法对民间法的默许乃至支持也是出现这一情况的原因之一,这种情况无意之间更进一步的促成了国家法与民间法的疏离。同时,《民间法》还提到国家法与民间法疏离的原因之一是农民们“法律意识丧失殆尽,平等、契约的观念无从产生……对外在的王法,总有本能的疏离” (67页) 。 

      《民间法》认为,民间法的规范体系包括礼教、传统习俗、示范和教化、社会舆论以及宗教迷信几种形式。在各个规范之中,往往包含了一些国家制度或封建统治者的支持或约束。例如,在礼教一部分,《民间法》提出,“乡土社会的礼治中渗透着法治的精神,因为‘礼’本身在相当程度上是靠‘刑’来支持的” (47页),又如,在传统习俗一部分,《民间法》提出“历代封建统治者往往将风(风俗习惯)化(教化)并提,目的是用传统习俗加强对社会的控制”(48页)。而示范和教化中更始有循吏的参与。 

      由此,在历史上,民间法便一直发挥着巨大的作用。然而,在中国社会发生了巨大变革后的今天,民间法又该怎样认识呢?《民间法》从国家与社会的角度进一步研究了当代中国社会与民间法。 

      在当代中国法治化的过程之中,国家确实发挥了巨大的作用。自建国以来,国家权力在农村不断加强,计划经济体制全面实施,以及农村人民公社化运动和文革,国家权力几乎要深入社会的各个方面,然而,在十一届三中全会之后,国家的“势力范围”逐渐在缩小,对整个社会的控制也在逐渐减弱。由此,中国现在面临着国家与社会力量分配的问题。一方面,在某些领域中,国家必须占据主导地位,“如在国防、治安、司法、卫生防疫、反不公平竞争等方面”(82页),另一方面,在私人领域国家的干预则不宜过多,应由社会主体去自主调节。只有国家和社会职能适当分配,才能促进整个社会的有序发展。同时,国家应该吸收社会的合力资源。 

      需要指出的是,在本文此处的“社会”一词,更多地是指与自然状态相对的文明社会或政治社会,而《民间法》中对于“社会”的应用,某些地方更多地具有西方概念上与国家相对的实体社会即“市民社会”的色彩。此处容后详议。 

      为了更深入的理解民间法,《民间法》转入了文化学的思路。研究民间法几乎绕不过对文化的探讨,“文化是一个包容性极大的概念”(87页),它几乎反映了某一地区所有因素的影响,民间法作为不断影响其他文化要素的因素,也不可避免地受到其他因素的影响。田成有引入了文化人类学的观点:人类产生文化,同时又受到文化的制约。在一定的文化背景下出生、成长的人们,无时无刻不受到当地文化的影响,在潜移默化的过程中,也成了维护这一文化的一分子,充当起了自己和他人行为的监督者,在潜意识中约束着自己的一言一行,一举一动,同时,对于他人符合这种文化的行为给予支持,而对悖离这种文化的行为予以鄙视,甚至共同的对某一“越围”行为进行“制裁”。在具有自己文化的乡土社会,被强迫引入西方的文化,“可能引起极大的不安,甚而破坏整个文化体系”(94页)。这便产生了来自民间小传统的法律文化与现代的、大部分从西方移植来的法律文化之间的矛盾。《民间法》认为,如果一味遵循西方法治而排斥、抵制民间法发挥作用,而会忽视文化自身的特点,失去文化的优越性,以别人的是非为是非。长此以往,势必造成国家法律控制力上的减弱,造成社会秩序的混乱。应当看到,此处也涉及了作者的基本观点。因此,在法治现代化的过程中,要重视文化的作用,养成依法办事的传统和习惯。至于大传统小传统和民间法,《民间法》认为,中国随着社会的一系列的变化,随着农村的不断变革,

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