继上期讨论了相关国家惩治“老鼠仓”行为的法律及规定，本期我们聚焦巨额财产来源不明罪。由于现行刑法对此罪的刑罚过轻，被戏称为腐败分子的“避难所”、“免死牌”，此次修订是否能有所改变，值得期待。纵观国外立法，关于此罪的罪名各有不同，构成要件也各异。然而，此次修改若要真的发挥作用，还需配套“阳光法律”
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法定刑拟提高 “避难所”难避难
８月２５日，十一届全国人大常委会第四次会议首次审议的《刑法修正案（七）》草案，拟对巨额财产来源不明罪进行修正。早在１９８８年，全国人大常委会通过补充规定就确立了巨额财产来源不明罪。１９９７年修订后的我国刑法第３９５条对该罪作了明确规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。草案除将原条文中的“本人不能说明其来源是合法的”改为“本人不能说明其来源的”外，重点将本罪的法定最高刑期从原来的五年提高到十年。
所谓巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。
草案之所以提出对巨额财产来源不明罪进行修正，主要是因为，本罪与贪污、受贿等犯罪的法定刑规定轻重相差悬殊（贪污和受贿罪最高可以判处死刑，而来源不明的财产动辄百万、千万，却获刑不超过五年），从而导致有人将本罪戏称为是腐败分子的“避难所”、“免死牌”。
国外罪名虽不同 均纳入反腐体系
国内外刑法理论和司法实务界普遍认为，虽然巨额财产来源不明罪的设定存在“有罪推定”、“举证责任倒置”和“取消了追诉时效”等弊端，但是尽管如此，世界上不少国家和地区（尤其是亚洲地区）仍将巨额财产来源不明罪作为反贪污、贿赂犯罪体系中的主要组成部分，并认为该罪的设定对于抑制腐败、预防贪污、受贿犯罪和节约司法成本等有着无法替代的重要作用。
国外多数国家及地区通常是以反贪性质的单行法律来规定财产来源不明犯罪的。例如，新加坡的防止贿赂法、没收贪污所得利益法；泰国的反贪污法、关于官员申报资产和负债的王室法令；马来西亚的防止腐败法；香港的防止贪污条例、防止贿赂条例；巴基斯坦的防止腐败法；印度的防止腐败法等法律中均有基本类似的规定。
尽管世界上较多国家和地区单行法律中规定有本罪，但相关罪名却并不相同。例如，泰国将其规定为滥用职权罪；巴基斯坦和印度则将其规定为刑事不良罪；有一些国家将其直接规定为贪污罪，如新加坡；有些国家则将其规定为受贿罪，如文莱、印度等；还有一些国家和地区将其规定为官方、雇员拥有来历不明财产罪，如我国的香港地区；而菲律宾、韩国和我国的台湾则将其规定为拒不申报或虚假申报财产罪。
财产范围各异 构成要件不同
在各国规定的巨额财产来源不明犯罪中，需要说明来源的财产范围规定也有所不同。有的明确规定财产或者支出均属于需要说明来源的财产范围，也有的只规定财产而不包括支出。有的国家，如新加坡，还规定公职人员在说明财产来源时，必须逐一列举本人、配偶和子女拥有或者占有的全部动产或者不动产，并且详细说明通过购买、送礼、遗赠、继承或者其他方式取得所列各项财产的日期。
另有些国家和地区则具体规定了需要说明来源的财产种类。例如，泰国相关法律规定财产范围包括：现金、银行及其他金融机构存款；资本投资、债券和股票；公债、账单和彩券；借出款；土地、房屋和建筑、车辆；权利和特许权；债务等。我国台湾地区则规定需要说明来源的财产范围包括：不动产、船舶、汽车及航空器；一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他有相当价值之财产；一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资；公职人员之配偶及未成年子女之相关财产等。
总之，为有效查清公职人员财产的具体数额、并防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下，进而逃避法律的追究，境外的法律通常规定财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等。同时根据财产的多样性和复杂性特点，境外法律通常均规定财产的形式不仅包括了有形财产，而且还包括债权、债务、无形财产等。
另外，对于何为不能说明来源，达到何种程度为不能说明来源才能构成犯罪，境外法律的规定也不尽相同。泰国法律规定当事人要达到“不能证实他的财富是合法所得”的程度，才可能构成犯罪；马来西亚法律规定当事人只要“不能满意予以说明的”，即可构成犯罪；文莱法律则规定当事人“不能作出令人满意的解释”，即可构成犯罪；埃及法律中使用了“无法证明”一词；尼日利亚法令则要求“未能予以满意说明的”。
配套“阳光法律” 确立说明义务
需要指出的是，不少国家和地区在规定巨额财产来源不明罪时，一般均专门通过法律规定与该罪有密切联系的公职人员财产申报制度，即所谓的“阳光法律”。
笔者认为，从某种角度看，巨额财产来源不明罪之所以具有强大威力，完全是因为它的设立是以官员财产申报制度的建立为前提的。财产申报中只要有不正当财产被怀疑，公职人员就必须有澄清的义务，而没有所谓沉默权。被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于１８８３年英国的净化选举、防止腐败法。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。
到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及我国的台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。
建立申报制度 缓解法律困境
在我国，对于设立巨额财产来源不明罪利弊的评判一直是众说纷纭。依笔者之见，这些争议产生的主要原因在于：我国尚未建立真正法律意义上的财产申报制度，而巨额财产来源不明罪的设立又必须以此制度的建立为前提。由此导致现行刑法有关巨额财产来源不明罪无论在立法的正当性上，还是在立法技术上，都存在许多无法克服的缺陷。在此情况下，该罪在司法实践中遭遇尴尬处境和学界争论不止也就完全可以理解了。
笔者认为，如果刑法修正案草案能够顺利通过的话，我们需要考虑的问题应该是，尽快制定有关公职人员财产申报的法律，也即从法律层面尽快形成完整、系统的财产制度，将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产之类的犯罪。（作者系中国法学会刑法学研究会副会长、华东政法大学刑法学教授）
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