正在征求公众意见的刑法修正案草案，最为引人瞩目的仍然是与反腐败相关的制度规范。针对社会上普遍流行的、以明确行规或潜规则形式存在的“关联交易型”和“期货交易型”的贿赂行为，草案作了入罪处理。但是，草案表述须更加完备，一要严厉，二要周密。
草案第十一条第一款中规定的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”之类的行为，与商业领域中常见的、合法性问题甚为复杂的关联交易，在形式上是相似的。但是，对于“关系密切的人”和“关系密切的事实”如何确定，需要刑法给出更明确的指引和约束，防止某些负有反腐败职责的职权机关基于能力差距或意识问题而滥用裁量权。
笔者建议，针对国家工作人员的“密切关系人”，引入法治成熟国家的“合理怀疑”与“自证其无”制度：公众或职权机关具有一定证据，合理怀疑某人或者某事与该公职人员的职务行为存在不正当关联时，该公职人员应当承担自证其无不当关联的义务。这并非有罪或有过推定。公职人员在履行职务过程中，具有足够的资源、能力和义务，证明其行为的合法正当。当然，行政法、程序法须有配套规定。
草案第十一条第二款规定的“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为”，是针对“关系型社会”、“人情社会”中的权力“余热”非法交易的规范。“人走茶凉”是正常的，但与畸重人情的社会习俗、伦理不符；且某些公职人员在职时刻意配置亲信，以确保自己“人走茶不凉”，实施腐败。刑法对权力余热余威现象的覆盖，是必要的。但是也面临信息成本极高的困难，需要引入上述“合理怀疑”与“自证其无”机制。
建议刑法修正案在刑法第388条中再增加一款作为第四款，规定上述自证和推定制度。因为，根据2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》有关规定：只要公职人员和相关人员获得好处不正当，且该好处与公职人员的职务行为之间存在对价关系，就应当认定为腐败。不需要判断公职人员作为或不作为的本身，是否正当。即使其行为本身正当，而获得了不正当好处，都是腐败。
□陈步雷 (北京 学者)
新闻链接：
刑法修正案剑指腐败 将“情人”纳入刑罚范围
若《草案》得以通过，国家工作人员的“身边人”将可能因腐败而被定罪，犯巨额财产来源不明罪的官员也将面临着更为严厉的处罚，贪污贿赂犯罪有了一件“更大的刑衣”。
聚焦刑法修订之巨额财产来源不明罪
由于现行刑法对此罪的刑罚过轻，被戏称为腐败分子的“避难所”、“免死牌”，此次修订是否能有所改变，值得期待。纵观国外立法，关于此罪的罪名各有不同，构成要件也各异。然而，此次修改若要真的发挥作用，还需配套“阳光法律”
巨额财产来源不明罪刑期翻番
十年牢狱能否吓退贪官
巨额财产来源不明罪就像一个“筐”，贪官们想不起来、说不明白的，都可以往里装。这句坊间的戏言，道出了久被诟病的法律漏洞：面对几十万甚至几百万元的巨额财产，当前一些腐败分子不约而同地得了“健忘症”，一句“记不清楚了”便统统打包，去接受“最多5年有期徒刑”的刑事制裁。
刑法第七次修改堵上了贪官们的这条“退路”：刑法修正案(七)草案规定，国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。也就是说，巨额财产来源不明罪的最高刑期翻了一番。
专题报道：聚焦刑法修正案（七）草案
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