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一、拒绝“亲属”概念遭遇尴尬
有这样一个再真实不过的故事：在西部某个穷困的小山村，父母早亡，兄弟俩相依为命。学习成绩也相当好的兄长为了供弟弟读书，被迫早早辍学后随同村人到国人梦想中的淘金地深圳去打工。弟弟很争气，考上了大都市上海的某高等学府。一天，上海警察找到这位弟弟，告知其哥哥在深圳打工因欠薪而与老板发生的冲突中将老板打成重伤，如今畏罪潜逃。警察对这位弟弟说：“据警方分析，你哥哥极有可能逃到上海来找你。这是我们的警民联系卡，一旦你哥哥来找你，你必须在第一时间通知我们，以便将凶犯缉拿归案。”如果你是这位弟弟，该怎么办？这显然是刑法拒绝“亲属”概念遭遇的尴尬！
和谐社会是当今中国的“关键词”，家庭关系是社会关系的基础组成部分，可是翻开我国的刑法典却找不到“亲属”这一概念，与之接近的是刑法第166条为亲友非法牟利罪中出现的“亲友”概念，但该条显然不是为“亲属”犯罪减免刑罚而设的规定。与我国形成鲜明对照的是，随便打开哪个国家的刑法典，基本都能看到亲属实施某些犯罪减免刑罚的规定。例如，《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“ 藏匿犯人罪”和“ 隐灭证据罪”之后，紧接着在第105条“有关亲属犯罪的特例”中规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”
《德国刑法典》分则第21章规定的是“ 包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“ 包庇罪”，第258条规定的是“ 阻挠刑罚”。第258条规定：（1）有意地或明知地阻挠，致使他人因违法行为依法应受的刑罚或保安处分（第11条第1款第8项）全部或部分不被追究的，处5年以下自由刑或罚金。（2）有意地或明知地阻挠，致使对他人宣告的刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，处与第1款相同之刑罚。（3）本罪的刑罚不得重于被其阻挠之刑罚。（4）犯本罪未遂的，亦应处罚。（5）为使对其本人所判处的刑罚或措施，或刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，不因阻挠刑罚而处罚。（6）为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。
《意大利刑法典》第378条“人身包庇”规定：“在某一依法应判处死刑、无期徒刑或有期徒刑的犯罪发生后，虽然没有参与该犯罪，但帮助某人躲避主管机关的调查或者摆脱该机关的搜寻的，处以4年以下有期徒刑。”该法第384条规定了本罪不受处罚的情况，即“在第378条规定的情况下，因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重的和不可避免的损害而被迫实施行为的，不受处罚。”
《法国刑法典》第434-1条第一款规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或者可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实施新的重罪，但可予制止时， 却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科45000欧元罚金。”该条第二款规定：“除针对不满15 岁之未成年人实行的重罪外，下列人员不属于前款之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第434-6条款规定：“向重罪或恐怖活动之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查、逮捕之手段的，处3年监禁并科45000欧元罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚加重至5年监禁并科75000欧元罚金。下列之人不属前述规定之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居的人。
英美法系诸判例法国家虽然没有上述大陆法系国家那样的实体法的具体规定，但其证据法中对亲缘关系的保护与上述诸国却有相同之处。
针对我国现行刑法反对封建糟粕而矫枉过正的现状，学者们纷纷撰文指出，在未来的刑法修改中应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定。 现行刑法拒绝亲属概念在家庭伦理上遭遇的尴尬，正如陈兴良教授所言，“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑法适用中的伦理因素不能不加以考虑。”
应该说，从立法论上讲，刑法不应拒绝“亲属”概念，这已形成广泛的共识。问题是，在现行刑法框架下，如何在刑法适用中考虑家庭伦理的因素，也就是在刑法解释论上如何解决，这在刑法学界探讨的却不多。有学者提出，“由犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。” 这种观点值得倾听，不过，在我国现行刑法第3条明文规定了罪刑法定原则的情况下，能否直接以亲属缺乏期待可能性为由减免亲属的刑罚，还存在一定的疑问。
基于上述考虑，笔者试图从不作为、日常生活行为以及教唆本犯三个方面，以妨害司法罪为例，探讨限制亲属实施相关犯罪的成立范围的途径。
二、亲属的不作为不构成妨害司法罪
妨害司法罪中，除刑法第311条的拒绝提供间接犯罪证据罪以外，其他的罪名能不能由不作为构成？尽管刑法理论上的共识是，单纯的知情不举不构成犯罪， 但还是存在不作为也能构成犯罪的观点。例如，关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪。 还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪。 另有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。” 关于包庇罪，在司法实践中曾有这样的判例：明知丈夫贪污的事实而拒绝到庭作证，后被强制带到法庭却一言不发，拒不作证，最终被判包庇罪而入狱。 关于窝藏赃物罪，有观点认为，“行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。” 开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时而继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪（以下把刑法第310条的窝藏、包庇罪及刑法
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