|
| |
| |
|
查看刘练军文集
我要投稿
|
|
|
|
以法眼观察，2006年是极不平凡的一年。这一年，我们不但见证了我国“十大宪法事例”和“十大影响性诉讼”的次第发生〖1〗，而且——这是更为重要的——或主动参与或被动身受网络民意、专家话语与司法审判之间的纠结及冲撞。这既表现在在“大陆网络第一案”——黄静案中通过网络表达出来的民意与通过司法运送的正义之间的尖锐对立，又体现于法学家在邱兴华案中发表公开信呼吁对邱兴华进行司法精神病鉴定而法官最终依法未启动司法鉴定，以及由此引发了一场针对此案的社会民意与精英话语的对立公审。
2006年的不平凡并非“忽如一夜春风来”，浸淫其中的社会民意与专家话语固然缘于我国经济腾飞所带来的网络飞入寻常百姓家，但它终究是我国当代社会转型及法治进步的产物。从中既能窥见“我们人民”参与法治进程之热烈态度，又不难发现我国法治建设尤其是司法审判面临着来自社会民意与专家话语的双重挑战。笔者以为，我国当代司法审判中的社会民意和专家话语多带有舍法求法的悖论彩色，它们与我国亟须纯洁的司法之间存在着难以消除但又不得不努力去消除的内在紧张。有鉴于此，笔者试作此文以剖析其中的紧张所在并就如何消除个中的紧张提出一己之见，以就正于学界方家。
一、已然泛滥的舍法求法
日本当代比较法学家大木雅夫在反思流行的西方法律文化是以权利为中心、东方法律文化是以义务为中心的学界通说时指出：“在审判组织不完善，又没有守法的法官和维权的律师的社会背景下，责怪社会弱者的怯懦或向其宣讲‘为权利而斗争’，将毫无意义……如何使实现权利的装置，即司法制度组织化的问题，才是涉及法观念和法律意识形成的最重要的因素。”〖2〗此等揭示东西方法观念背后的制度性因素的认知可谓一语破的、深刻之至。诚然，在实现法律化权利的基本制度如有效运作的司法组织装置都付之阙如的社会里，舍现行具文之法、求伸张自然正义之法必然成为人们的最终选择。但在国家司法组织等法律制度装置正在走向规范化、完善化的社会中，舍法求法现象趋于普遍化并俨然成为法治司法的巨大阻却力量，就颇值得深思并警惕，因为这预示着法治建设面临着深刻的危机。不幸的是，处于社会转型时期的我国法治正遭遇着这种阻却力量，正直面着此种危机。这集中表现在：一方面，我国的司法组织制度装置在不断完善、司法人员的职业素质亦在日益提升，另一方面，不信任司法的舍法求法已在社会上泛滥开来且有愈演愈烈之势，由此形成的“东边日出西边雨，道是有法却无法”的矛盾对比，倒反成为我国当下法治状态的最好写真。
概括而言，已然泛滥的舍法求法主要表现在以下几个方面。
（一）法律人舍法求法。这里的法律人，是指那些专职从事法律实务或法学教研的人员，如律师、检察官、法学学者等等。法律人舍法求法为祸犹烈，套用英国哲人培根（Francis Bacon）的话来讲就是其它人的舍法求法不过是弄脏了法治的水流，而法律人的舍法求法则败坏了法治的水源〖3〗。囿于篇幅，本文不拟详论各类法律人的种种舍法求法表现，而仅以个案为例说说他们中的律师与法学学者的舍法求法。
律师在社会法治过程中的作用是不言而喻的。随着我国《律师法》的制订和修正，我国的律师亦开始向法律职业主义迈进〖4〗。但律师职业规范的不断完善及法律职业主义的出现并不能掩盖我国律师执业行为的诸多不规范：“尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力”〖5〗。有“中国刑事律师第一人”之称的田文昌律师在反响巨大的刘涌案中的舍法求法堪称是对苏力教授此段概括的最好注脚。在刘涌案一审判决后的上诉过程中，被告刘涌的辩护律师田文昌做了大量的工作——舍法求法的工作：一方面向最高人民法院、辽宁省委、辽宁省政府及辽宁省高院的领导写信，请求公正审理刘涌案；另一方面组织国内十四位顶尖级的刑法专家出具“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。该专家意见书认为“本案的证据方面存在严重的问题”，要求法院“对死刑的案件，一定要慎重对待”〖6〗。律师在代理诉讼过程中向承审法院的业务领导和政治领导投信吁请所谓的公正审判，著名法学专家在单方律师之组织下出具通过几个小时闭门论证而来的所谓“本案证据存在严重问题”这种武断到了极点的专家意见书，法律人的舍法求法由此可见一斑。
（二）当事人舍法求法。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”〖7〗值得检讨的是，长期以来我国的法律被我们宗教般地信仰了吗？林林总总的制订之法形同虚设了吗？每天都在发生的一个个个案当事人竭尽全力动用一切可能的社会资本（Social Capital）去舍法求法〖8〗，已对此问题作了无声但却客观、权威的回答。
当事人舍法求法之方式方法可谓是五花八门、应有尽有，要将它们一一概括归类委实不容易。在此，仅对案件司法过程结束前后两个阶段进行概括速写。在案件司法程序还处于进行时时，当事人的舍法求法用一句流行的段子描述即是“官司才进门，双方都托人”。为什么官司才进门、双方就都托人，这个问题纷繁复杂，本文不表。不过，换个角度来思考，试想一下如果案件双方当事人均对我国的法律与司法有基本的信仰和信任，谁也不会费尽心机地去“托人”，一切均由既定的法律和独立的法官说了算，那问题本身还存在吗？在案件司法过程结束后，当事人（多是败诉方）的舍法求法同样没完没了，“涉诉信访”、诉求监督等等不一而足〖9〗。涉及司法个案的信访、监督与现代司法理念并不和谐协调，它们本质上都是舍法求法，其遍地开花只能结出法治社会永难生成的恶果。可以说，只要托人、信访及个案监督一日不止，良性运作的法治社会及司法救济就一日难产。所以，为了法治能在明天建立起来，当事人就必须在今天开始停止所有的舍法求法行为。
（三）媒体舍法求法。异军突起的媒体作为我国法治社会建构中具有巨大影响力的参与者身份已经浮出水面。面对央视《焦点访谈》主持人“为什么不走法律程序而找电视台”的困惑，律师的回答是：“我觉得舆论比法律有力量。”〖10〗媒体制造的舆论竟然有比法律的力量还大，这应算是法治尚未完成的一大标志。媒体为何有比法律还大的力量，个中原因固然纷繁复杂，但媒体常常舍法求法无疑是其中的一个重要因素。试想，如果媒体本身守法自重，不越法池半步，它能有比法律还大的力量么？英国著名法官丹宁（Alfred Thompson Denning）曾在上诉法院分析指出：“法律是十分明确的，当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响，如影响法官、影响陪审团或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见……我们决不允许法院以外的‘报纸审讯’、‘电视审讯’或任何其它宣传工具的审讯。”〖11〗但“报纸审讯”、“电视审讯”等媒体审判（trial by media），对当下我国的媒体来说已是家常便饭。正是在媒体审判的狂欢中媒体舆论获得了比法律还大的力量，并使运送正义的司法审判权威下降、信誉低落。
媒体的舍法求法无处不在、无时不有。许多案件在司法判决前就已被报纸、电台以及网络等媒体予以了“媒体审判”，而且审得头头是道
······
【以下内容免费，但是您必须注册为免费会员登录后才能查看。】 |
|
|
|
|
|
|
| |
|
| 他们正在使用51zy |
|
樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏,
江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
李小玉,
江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.
何斌,
仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
罗卫平,
中南民族大学副教授,主要研究民法学.
51zy
使他们的研究如虎添翼，
您不妨也试试！
|
|
|
|
|
| | |
|
论文榜（共55819篇）
（2008-5-2） |
| 【作者 | 点击 | 文章】 |
| 【贺卫方 | 68449 | 415 】 |
| 【苏力 | 62529 | 296 】 |
| 【郭国汀 | 51240 | 202 】 |
| 【姜明安 | 49746 | 237 】 |
| 【刘剑文 | 46848 | 202 】 |
| 【沈岿 | 40523 | 101 】 |
| 【陈兴良 | 39577 | 103 】 |
| 【鲜江临 | 37692 | 228 】 |
| 【徐国栋 | 37303 | 150 】 |
| 【刘大生 | 37165 | 144 】 |
| 【王怡 | 33641 | 142 】 |
| 【王轶 | 33275 | 88 】 |
| 【强世功 | 32428 | 94 】 |
| 【萧瀚
| 32237 | 97 】 |
| 【尹田 | 31239 | 104 】 |
| 【邵明 | 29594 | 93 】 |
| 【秦前红 | 28419 | 85 】 |
| 【董华春 | 26073 | 83 】 |
|
|
