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一
1906年秋，清朝修订法律大臣沈家本等，遵清廷“参酌各国法律……务期中外通行，有裨治理”谕旨，“模范列强”、“斟酌编辑”，制定中国历史上首部《刑事民事诉讼法》。该法采用公开审判、陪审和律师制等西方审判制度，遭到以张之洞为代表的部院督抚大臣的强烈反对，被清廷宣布作废。次年，沈上奏《大清新刑律草案》，遭张之洞等的反对，清廷将该草案、学部及部院督抚大臣的反驳意见连同新颁布的修律“谕旨”交修订法律馆和法部，要求对刑律草案进行修改。在修订法律馆对草案作出修改的基础上，法部尚书廷杰在正文后加《附则五条》，命其为《修正刑律草案》。1910年，宪政编查馆核定该草案，编查馆参议、考核专科总办劳乃宣著《修正刑律草案说帖》批驳之，要求把旧律有关伦纪礼教各条修入新律正文，遭到沈家本等的激烈反驳。此后，以沈为首的一派和以劳为代表的一派就新刑律之条文展开辩论。宪政编查馆考核人员综合双方意见，改《修正刑律草案》为《大清新刑律》，《附则》为《暂行章程》。交资政院议决时，双方争论达到最高潮。劳乃宣与杨度就中国立法应遵循传统家族主义原理还是西方国家主义原理进行争论，后双方就“子孙对尊长之正当防卫”和“无夫和奸”问题爆发针锋相对的辩决。
法史学界称这场争执为“礼法之争”，涌现的两派为“法理派”和“礼教派”。其具体细节在人们记忆中已然模糊，它扬起的尘嚣却远未落定。反思当时辩决的实质，即使在百年后的今天，仍是“乍新还旧”：如何处理中国法律传统与西方法律的关系，中国立法的根本等依然是当代法治建设不容回避的核心问题。在法治秩序的建构屡试不成，改革目标迟迟未达的今天，有必要“检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确”①。由于过多受激进意识形态的影响，人们过去对“法理派”和“礼教派”法律思想的“检讨”缺乏客观、公正与理性，对双方评论厚此薄彼，过于褒扬“法理派”，贬抑、斥责“礼教派”。前者被誉为“先进”、“文明”、“适应时代潮流”，沈家本被赞为“中国法制现代化之父”，其思想也被论者们全面、系统地阐释介绍②；后者却被冠以“反动”、“落后”、“顽固”等贬义评价，其法律思想极少受人关注，更遑论系统介绍、理性的评介。哲学家(思想家)是时代的制度、政治和社会环境之果③。“礼教派”是清末特定历史时代的产物，其思想与“法理派”一样，是“深思熟虑”的理论体系，决非“疯狂叫嚣”、“令人啼笑皆非之说”④，它体现了“礼教派”对法律变革、文化传统、西方法律吸收等问题的深层思考、设计，值得我们冷静、客观地介绍研究，批判借鉴，不能仅仅用情绪性的语词加以斥责。本文先介绍以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”的主要法律思想，然后对其作出客观评价。
二
面对“三千年未有之大变局”，立基于对国内外时势的清醒认识，“礼教派”反对因循守旧，力主“变法”。张之洞是最早提出修律的地方实力派⑤。反思甲午战争失败原因，张提出“西人政事美备”，“十倍精于”其军事技术⑥，这远超当时认为西方先进仅在枪炮制造等器物的看法。《劝学篇》承认西学先进和学西学的必要性，坚定地表达采用“西政”、“西律”修改中国“旧律”的变法主张：“大抵救时之计，谋国之方，政尤急于艺。”⑦“不变其习不能变法，不变其法不能变其器”，“西艺非要，西政为要”，“夫不可变者，伦纪也，非法制也；王道也，非器械也；心术也，非工艺也”。“穷则变，变通尽利，变通趋时，损益之道，与时偕行”⑧。张在与刘坤一的《江楚会奏变法三折》中提出，“整顿中法者，所以为治之具也，采用西法者，所以为富强之谋也。”“穷而不变，何以为图？”“立法贵在因时，变通惟期尽利。”在后来的会奏中更强调修律。“我如拘守成例，不思亟为变通，则……权利尽失，何以为国？”“遐稽德、法，考日本，其变法皆从改律入手。而其改律，皆运以精心，持之毅力，艰苦恒久而后成之。”⑨“礼教派”后期人物劳乃宣被称是“十分顽固的封建卫道士”，“以反面人物入史”⑩，他也支持变法。他说“穷则变，变则通”，“今天下事变亟矣，……官司无善政，士无实学；刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里十数国之强敌环逼而虎视。创闻创见之事，月异而岁不同。”如“犹拘于成法以治之”，则“鲜不败矣”。故，“法不得不变者，势也。”(11)
但是，张氏反对只知西学，不通中学。“不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸烈于不通西学者矣……。其西学愈深，其疾视中国亦愈甚。”(12) 他鄙弃“虑害道者守旧学”的愚顽，讽刺“旧者不知通”，“因噎而废食”，批判抛弃根本的“图救时者言新学”的激进派，指责“新者歧多而羊亡”，这两种极端片面的思想将造成严重后果：“不知通则无应敌制变之术，不知本则有菲薄名教之习。”(13) 张提出“博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘订”，又反对“一意模仿外国”，要求修律“仍求合于国家政教大纲”。因为“立法固贵因时，而经国必先正本”，而且“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本质，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊”，所以，修律首先要“正本”，保持“法律本质”，“窃维古昔圣王，因伦制礼，凡伦之轻重等差，一本乎伦之秩序，礼之节文，而合乎天理人情之至者也。《书》曰‘明五刑以弼五教’。《五制》曰‘凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之’。此我国立法之本也，大本不同，故立法独异。我国以立纲为教，故无礼于君父者，罪罚至重”。新定《刑事民事诉讼法》和《新刑律》草案“于中法本原似有乖违者也”，“隐患实深”(14)。它们盲目引进西方制度，不知“西国以平等立教，故父子可以同罪，叛逆可以不死，此各因其政教习俗而异，万不能以强合者也”(15)。劳乃宣鼓吹，形而上者谓之道，道原天理，道者古胜于今，故道则从古从旧，万古不变；形而下者谓之器，器成于人，器者今胜于古，器则从今从新，可变也。他批评“以新学为诟病”的“守旧之徒”，他们的“群起附合”使“有志之士亦劫于众论瞻顾而不敢涉足”新学。他激烈反对“偏于新说”，如一味“醉心欧化，貌袭文明，而千圣百王之大义，四子六经之微言皆弃之如遗，不稍措意”，“修律而专主平等自由，尊卑之分，长幼之伦，男女之别一扫而空。不数年而三纲沦、九法败、纲纪法度荡然无存”。新学是国家富强根本，纲常礼教之道又是新学根本。“农之利”、“工商之利”、“军械之强”皆“有待于新学”，但假如“无旧道以持之”，如将帅无忠君爱国之志，士卒无亲上死长之心，即使“甲兵坚利训练精良”，大敌当前，结果只能是“委而去之”，或“倒戈相向”，何谓国富兵强(16)？在劳氏看来，礼教纲常是道，器包括法律制度。由于“法而无所变，则道之不变者将为法所穷；法而轻于变者，则道之不变者将为法所累”，故“王者有改制之名，而无变法之实”，“不变者道，而不能不变者，法也”(17)。
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