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上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三(知)终字第1号
上诉人(原审被告)上海顶信膜结构有限公司，住所地上海市闵行区金都路4299号D幢1690号。
法定代表人马铁峰，总经理。
委托代理人菅峰，上海旭灿律师事务所律师。
委托代理人吕夏，上海旭灿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海远洲膜结构有限公司，住所地上海市金山区廊下镇中华路5003号。
法定代表人齐春林，经理。
委托代理人吴慧琴，公司职员。
上诉人上海顶信膜结构有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五(知)初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海顶信膜结构有限公司的委托代理人菅峰,被上诉人上海远洲膜结构有限公司的法定代表人齐春林及其委托代理人吴慧琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2003年5月22日登记设立，经营范围为：支撑膜结构工程、钢架结构工程及索膜结构工程施工，金属结构件，五金，工艺品（除金饰品）加工，从事膜结构领域内八技服务（涉及行政许可的凭许可证经营）。2005年9月1日，原告因未按规定在年检截止日期前申报2004年度年检等原因被吊销营业执照。
被告于2006年3月8日登记设立，经营范围为：膜结构、钢结构的设计、加工（限分支机构经营），安装、维护，建筑工程，园林绿化工程（涉及行政许可的，凭许可证经营）。
被告在其宣传手册的“简介”一栏中介绍：“上海顶信膜结构有限公司经原先上海远洲膜结构有限公司大规模增资并大量引进先进技术和人才后，重新注册成立。是一家专业从事膜结构工程技术研发、设计、加工、安装及维护的高科技企业，是国内最具规模的膜结构公司之一，是中国空间结构、膜结构协会会员单位，拥有上海市科委颁发的科技证书。……公司成立以来工程业绩遍布全国各地，获得广大用户的一致好评，建立起了非常好的声誉……”。被告还在宣传手册中刊登了一些工程资料图，其中包括涉案的“温州师范学院体育场”、“杭州黄龙体育中心泳池”、“温州师范学院体育看台”、“淮安体校看台”、“椒江公交车站台”、“青岛泛海名人酒店”、“湖南岳阳实验室”、“南昌秋水广场”、“台州路桥世纪广场”、“杭州天鹅广场”、“杭州野风小区”、“衢州竹园小区”等工程实例图，此外还有34幅效果图。
2006年8月9日，原告的委托代理人杨香果向上海市黄浦区第一公证处申请对网址为http//shdingxin.cn/的网站上相关网页内容进行证据保全。2006年8月11日，经公证进入上述网址，显示网站的版权为被告所有，被告在该网站上对自己的企业作了宣传，点击“工程实例”一栏显示近期的工程实例，其中包括涉案的浙江省温州师范学院体育场、浙江省温州师范学院科技楼、浙江省台州市路桥世纪广场、江西省南昌市红谷滩新区秋水广场、江苏省淮安体校体育场看台、浙江省杭州市东新公园天鹅广场、浙江省衢州市竹园小区、浙江省衢州市白云小区、浙江省杭州市野风房产现代城小区、江西省南昌市抚河明珠、江西省南昌市善居名门小区、山东省青岛市名人酒店、湖南省岳阳科研室、浙江省杭州市黄龙体育中心游泳馆、江西省南昌印钞厂体育场看台等膜结构工程。
原告认为，被告利用原告在行业内的知名度，在其网站以及宣传资料中，将原告的工程作为自己所做的工程对外宣传，引人误认，非法获利。被告的这种不正当竞争行为已造成了原告的损失，故请求判令被告：1、立即停止使用原告企业名称的侵权行为；2、立即停止使用原告承揽建设的工程资料对外作为其自己承揽的工程进行宣传的不正当竞争行为（包括图片、文字资料、互联网上等），并立即销毁这些宣传资料；3、在被告自己网站上刊登声明，消除影响，时间不少于三个月；4、赔偿原告经济损失人民币120,000元；5、承担原告因诉讼支出的合理费用（含律师费）人民币2,500元。
被告上海顶信膜结构有限公司辩称：一、原告已被吊销营业执照，无权再进行营业，故其与被告不存在竞争关系；二、被告在网站及宣传手册上刊登的工程或效果图是为了证明被告工程的应用领域、用途等，被告的行为不构成不正当竞争；三、即便被告的行为构成虚假宣传，也只承担行政责任，而不应对原告承担赔偿责任；四、被告的行为没有对原告的名誉造成任何影响，也没有造成原告经济损失，故不应承担赔偿损失、消除影响的责任。
经比对，被告在其宣传手册中刊登的椒江公交车站台工程图及34幅效果图与原告宣传手册中对应的工程图或效果图相同。庭审中，双方确认原告宣传手册的印制时间为2003年，被告宣传手册的印制时间为2006年2月或3月。
原告在庭审中撤回了对被告网站和宣传手册中涉及浙江省杭州市东新公园天鹅广场、浙江省衢州市白云小区膜结构工程有关不正当竞争的主张。
另查明，原告为本案支付了律师费人民币2,500元。
被告向原审法院提交了一份《协议书》，以证明被告在网站及宣传手册中使用的工程或效果图系由原告授权许可的。该份协议签订的时间为2006年4月6日，协议记载：原告授权被告在承接工程时，可以将原告的业绩归于自己名下对外进行宣传；原告许可被告在宣传材料（包括但不限于网站、彩页、名片、小册子、刊发的广告等
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