案情：２００７年１０月，时任粮食局副局长的朱某为帮助梁某做生意，找到其分管的某粮所所长杨某借钱，杨某以所里无钱为由拒绝。同年１１月４日，经朱某协调，粮所的６０万元粮食款到位。杨某经过再三考虑，只向其他班子成员作了通报，未开会研究同意就让会计将该所的６１．５万元现金按朱某提供的地址和卡号汇到梁某的个人账号上。朱某凭汇款回执单给该粮所打了一张６１．５万元的欠条。其间，梁某只和朱某商议生意上的有关情况。同年１２月，梁某得病身亡。经多方努力，该粮所最终收回借款共计６１．５万元，其中有３．５８万元的归还期限超过三个月。
分歧意见：对朱某、杨某的行为如何定性，有两种不同意见：
第一种意见认为：朱某没有利用职务便利，其行为不构成犯罪。在朱某的牵线下，杨某明知被挪用大额公款是用于个人营利活动，仍利用职务之便予以挪用，犯罪数额应按挪用的全额予以认定。
第二种意见认为：犯罪嫌疑人朱某利用自己担任副局长的职务便利，将粮所的资金优先拨付，促使杨某利用自己具有支配粮所资金的便利，将该粮所的６１．５万元私自借给他人用于营利活动，因此二人是共同犯罪。
评析：笔者同意第二种意见，根据刑法的规定，“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征。所谓“归个人使用”，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。这里所说的“挪用”的本意，是将公款挪作私用，行为人的目的在于暂时地使用公款而不在于改变公款的所有权。本案中，朱某、杨某构成挪用公款罪，挪用金额为６１．５万元，其理由有三。第一，朱某为粮食局副局长、杨某是某县粮所所长，符合刑法关于挪用公款罪的主体规定。第二，杨某未开班子会研究，私自批准挪用单位大额资金，不能认定出借行为是单位行为，只能认定为个人利用职务便利挪用大额资金，符合挪用公款罪的构成要件。由于朱某、杨某两人明知这笔款是借给梁某做生意，因而应当认定朱某、杨某挪用公款进行营利活动，挪用金额为６１．５万元。第三，本案中，朱某虽然没有直接挪用公款的职务便利，但朱某作为分管该粮所的副局长，是杨某的直接领导，在梁某向其提出借款要求后，主动找具有资金调动权的粮所所长杨某促成梁某借钱一事，在杨某以无钱为由拒绝后，朱某又利用自己的职务便利将粮所资金优先拨付，为挪用公款事实的形成创造了条件；虽然朱某与粮所打了欠条，由于其利用了职务之便，并不能掩盖其挪用公款性质。因此，在本案挪用公款行为中，朱某不仅是一个牵线人，而且还参与了挪用行为。另外，梁某在本案中也应作为挪用公款的共犯处理（因死亡不再追究刑事责任）。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人和挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
作者单位：河南省鄢陵县人民检察院
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