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查看[德]约克.艾斯勒 文 蔡桂生 译文集
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Prof. Dr. J&；ouml；rg Eisele
(Department of Law， University of Konstanz， D 78457 Konstanz， Germany)
Trans. by Cai Guisheng
(Law School， Peking University， Beijing， 100871)
一、导言
在相关文献中，抽象危险犯（abstrakte Gef·hrdungsdelikt）的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。尤其被批评的是，这样一个“风险刑法”（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调的，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯（Gef·hrdungsdelikte）存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。
首先，我想将抽象危险犯归入的不同种类的犯罪形态范畴中，并分别描述其实质性的基本特点（以下第二部分）。其次，我将着手探讨立法者会考虑的抽象危险犯定型化的那些根据（以下第三部分）。最后，重点探讨的是，抽象危险犯是否以及在何种条件下能被合法化（以下第四部分）。
二、犯罪形态范畴中的抽象危险犯
1、犯罪构成要件的经典构造是以结果犯（Erfolgsdelikt）为基准的。在这类犯罪中，行为人的行为须引起各自构成要件所描述的结果，而相异于“结果”这个概念的通常用法，〖①〗它并不是积极的，而是像第212条〖②〗的意义上的死亡——是作为一个（极端外在的）消极结果来理解。在行为和（消极）结果之间还须进一步存在一个因果关系，并且必须可以把结果有理由地客观归咎于行为人。因此，完整的结果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通过一个行为—结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表现出来。
（1）在结果犯中，人们首先注意到危险犯，在其间，一个侵害结果的发生必须符合构成要件的构造。经典的例子是第212条规定的典型的杀人，此处，构成要件以侵害生命法益为前提。
（2）其次，然而也把具体危险犯（konkrete Gef·hrdungsdelikt）归入结果犯。具体危险犯和实害犯（或称侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的构成要件规定的构造。不过，依照刑事法则的法定设计，（其）已是保护法益的某个具体危险，即足以成为某个危险结果（Gefahrerfolg）。比如，若在无能力驾车的状态下，通过操纵一车辆而造成了对于他人身体和生命或其他财产的一个危险，则正符合《德国刑法典》第315条（c）意义上的“醉酒驾驶”之构成要件。此亦同样适用于第308条中的引起爆炸物爆炸。如果是在具体危险乃至某个法益侵害的特定场合，亦即“醉酒驾驶”或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那么当然符合构成要件了，因为危险（Gef·hrdung）距离侵害（Verletzung）仅仅一步之遥。
具体危险犯在运用上的主要问题是，在什么时候某个危险才是足够具体的？因为没有出现具体危险（konkrete Gefahr）以及产生的危险结果的话，该危险行为便不可罚。“某个具体危险”是指这样一种状态，即在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了，而且，正犯行为（Tathandlung）导引其针对被保护法益的内涵于该行为内的潜在危险性外化为一个危急的情势。依通常的生活经验必须——亦即通说是采用“客观事后判断”（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法来认定——一个特定行为人的安全性受到非常严重的影响，因为法益是否被侵害仍必须依照概率来决定，取决于偶然。按照该观点在针对特定行为出现典型危险时就无法依据一般的经验为基础。更多的是必须在每一个案件中考虑具体特点以确定具体危险的出现。而仅仅是这种情况，即在炸药爆炸的危险根源（Gefahrenquelle）的附近出现的人，仍不满足具有导致具体对生命和身体产生危害的假设，这还需查明其有试图接近爆炸物和该人的所处地理位置和情势的条件。同样地，此间成为法律的司法判例持这样的观点，同乘者或副司机已经不是单独地因此感到具体危险，那就是一个“醉酒驾驶”了；因为其坐在醉酒司机的车里。不过，这还需要一个更确定的危急情势，比如差点发生交通事故，在这个情状里，驾车无能的行为人的酩酊车辆开到逆向行驶的道路上去了，而且邻近的其它车上的司机不得不通过一个灵活的避让从而在紧要关头能避免两车相撞。
2、对应于以侵害和具体危险犯为形式的结果犯的是单纯的行为犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。这种构成要件仅仅把法律后果同一个被禁止的行为联系起来。很难查清这一问题，即是否对保护法益造成具体危险是可有可无的。依照《德国刑法典》第316条，在无能状态下驾车必将受惩罚。相反，《德国刑法典》第315条（c）则不需要一个具体危险。相应地，《德国刑法典》第316条行为的不法—罪责含义（Unrechts- und Schuldgehalt）的减轻导致该条的惩罚也减轻了。同样地，《德国刑法典》第154条描述的典型伪证罪（Meineid）亦为这样的行为犯：行为人宣誓陈述了假的证词即足够实现犯罪构成要件，至于供词是否最终导致了判决不公或某方当事人因此遭受不利情况则并不重要。
（1）在这样的单纯的行为犯中，立法者认为这样行为是典型地具有危险性的，因此必须被禁止。由于其尚未达致具体危险，亦即在其间并没有具体的侵犯对象或安全忧患是被抽象危险犯引起的。相反地，在具体危险犯中，危险并没有被作为法则中构成要件的特征，而是作为背景意义上的立法动机。大多数情况下，立法者将决定性的所有事态称为构成要件，这就确立（begrü；nden）了行为的危险性。
（2）有时，也能找到这样的犯罪，在其间，立法者给法官留出一些心证的自由空间。这样，这些裁判必然针对是否在个别场合的特殊情况下的危险行为是典型地正好损害法益。正如《德国刑法典》第325条第1款的构成要件所要求的，空气污染（Luftverunreinigung）乃是针对健康等等受到伤害。这被称为适格犯（Eignungsdelikten）〖③〗或者潜在危险犯（potentiellen Gef·hrdungsdelikt）。由于这被单独归入抽象危险犯，以至于以前有时提出的命名，即“抽象—具体危险犯”（abstrakt-konkrete Gef·hrdungsdelikt）的意旨无法实现了。
（3）最后，还存在抽象危险犯，在这里，“结果”是作为刑事可罚性的客观条件（objektive Bedingung）加以设计的。由于行为人必须基于客观条件故意或过失地行为，如果人们放弃同时也不要求通说上说的行为和客观条件之间因果关系，那么存在一个“抽象危险犯”的分类无
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