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立法和司法的衔接问题是一个在法制现代化探讨中时常涉及，但在整体上一直没有得到突出的问题，就一般认识而言，“法治”似乎是一个可以在“立法”和“司法”两个领域齐头并进但却并行不悖的事业，近三十年中国法制现代化成就的主要标志往往就被归纳为作为立法机关的人民代表大会地位之不断抬升及作为司法机关人民法院之更加独立。〔1〕而在学术领域，这种倾向则表现的更为强烈，主要体现在“法治”的探讨路径上：路径一，在“立法”和“司法”两个层面对“法治”进行分论，但却不进行关联讨论，这一点在各类法律教科书反映的尤为明显；路径二，在宪政层面，就立法权和司法权的制约机制进行抽象探讨，但不分析二者断裂或冲突所可能带来的问题，更不用说在制度层面为中国此类问题的解决提供方案。也就是说，从总体而言，这两种讨论路径都没有将立法和司法如何衔接作为一个重要问题来对待，而这种探讨方式已经影响到法治研究的有效性和实践性，在实践中“司法独立与司法腐败”〔2〕的悖论形成就很能说明问题。正是基于以上考虑，笔者在本文中试图以如何完善中国的立法和司法的衔接机制为问题，对立法和司法关系的进行全面探讨综合，这种探讨主要包括两方面，首先是对立法和司法关系进行一般的法理分析，其次则面向中国社会转型期内特殊的问题域，对中国现有的立法司法衔接机制进行描述和评价。
一、断裂和冲突：立法和司法关系之一般法理分析
可以发现，对于立法和司法关系的理解在法治社会大致有两条线索，一条是源于亚里士多德的“良法之治”，即“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”〔3〕在这种理解之下，立法和司法的关系主要被描绘成是法律运行过程中两个前后相继的时间段，从立法到司法具有一种单向性，其中立法具有主导地位，而司法只具有从属地位。另一条线索则源于近代所形成的立法权和司法权的“权力分立”学说，〔4〕在这种理解下，立法和司法被描绘成一个双向的过程，而在这个过程中，立法权和司法权互为制约。必须看到以上这两种理解其实都包含了使立法和司法走向断裂或冲突的危险。
1、“良法之治”视角下的立法和司法关系。如上所言，在“良法”理念下，司法只具有从属地位，这种理念在近代还得到了另一种方式是拥护，即所谓“司法机构的不民主结构”〔5〕使司法必须从属于立法，在这样的理论支援下，法律规则对法官的约束性就成为司法的必然前提，正如阿图尔&；#8226；考夫曼所看到的那样“针对着约束法官的目标，可以从两个方面来理解：其一，约束法官 ，一方面允许详细预测判决结果，相关人较早地对法官行为做好准备，另一方面增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，一般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其二，法官受判决标准（法律规范）的约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准将不仅仅通过判决本身而建立有效性。”〔6〕然而我们必须看到如果我们坚持在“良法之治”的观念下来认识立法和司法的关系话，那么在实践中我们建立的立法/司法链条将是极其脆弱和易断的，这是因为在“良法之治”的视角下，立法所承受的压力是巨大的，因为立法和司法的衔接与否完全有赖于“良法”的在场。从内容上讲法律只有同时满足规范性和社会性双重要求才有资格称为“良法”，但是，这里需要我们注意的是，同时满足这两种要求是一件极其困难的事，因为这两项要求是如此对立，它甚至可以追溯到哲学上的实然和应然的对立，而现代语言哲学则更是明确得出创造这样“良法”的不可能性，这样，对于处于立法/司法链下端的司法者而言，其必然处在一个两难的境地中，即对于司法者来说“良法之治”要求其完全“依法办事”，但司法体系的正常运行最终却要靠“市民对法律的普遍认可”，〔7〕这种困境本身实际已经意味着“良法之治”所期盼的那种理想的立法和司法关系的不可能性。另一方面我们还要注意到，由于“良法之治”理解下的立法——司法的链条是单向的，所以一旦这个链条发生了断裂就很难得到修复。
2、“权力分立”视角下的立法和司法关系。出于近代法治社会对公共权力制约的强调，“权力分立”学说对于立法和司法关系认识的主要意义在于提出了司法权对立法权的制约问题，因为在“良法”理念中并不包含此层意义，它所拥有的全部意义仅在于司法对立法的从属。需要引起我们注意的是，如果说“良法之治”视角下的立法和司法之间的关系被比拟为一条易断裂的链条，那么在“权力分立”的视角下二者则属于一对易发生冲突的力量，在现实社会中人们往往注意的是这种冲突的积极意义即防止了所谓“权力专横”，但忽略了其同时具有十分重要的消极意义：“民主性的削弱”和“司法代替立法”。虽然我们承认，“民主只是一个政治手段，其本身并非目的”，〔8〕但毕竟民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”〔9〕根据一般的认识，在法治社会中，立法被认为是一个民主的过程，相比较而言，司法的民主性格在这里则要差很多，通过立法约束司法从逻辑而言显然就是对民主性的削弱，而这种削弱将极有可能导致人们对法律至上性本身的怀疑。另一方面，“权力分立”理解下的立法和司法关系还有可能直接导致“司法代替立法”的出现，因为就实践而言，司法通过解释“宪法”限制立法权的过程很容易演化为司法创造宪法，正如有人讽刺美国的最高法院那样，将其称为一个“还在继续的制宪会议”〔10〕显然，除了一些美国现实主义法学的代表人物，这种“司法代替立法”甚至是“通过司法权限制立法权”的坚决拥护者也不愿意看到的。
通过以上的分析我们有理由做出如下总结：“法治”是当今社会人们的普遍理想，但恰恰是“法治”所倚从的一些重要观念如“良法之治”和“权力分立”使立法和司法出现了不可避免的断裂和冲突。从制度设计而言，这种断裂和冲突必然需要一定的立法和司法的衔接机制加以弥补，否则“法律至上”这个最根本的法治要求就无从实现。而就中国法制现代化的进程而言，由于“良法”论和“权力分立”论渐次引入，中国在法制实践中也必然面对以上语境下的立法和司法的关系问题，这就需要理论工作者对此做出回应，而笔者认为，就目前来说注意到此问题在中国的复杂性甚至比解决问题本身根据急迫性，就此而论，对历史的考察也许是本文必须要做的一个工作。
二、历史的回溯：以立法和司法的衔接机制为视角
蔡定剑先生在其《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书中，将新中国法制建设走过的半个世纪的历程分为三个时期，即：摧毁与创建期（1949-1957）；停滞与毁灭期（1957-1976）；重建与发展期（1976至今），笔者认为这种划分大体勾勒出中国法制现代化的进程。借鉴这样的划分，考察中国立法和司法衔接机制，我们可以做出另一种划分：
第一阶段（1949——1976），即包括蔡先生三个时期划分的前两个时间段，在这样一个阶段，笔者认为中国的立法和司法主要表现为一种断裂。虽然就1949年到1957年而言，中国的法制建设有所成就，但就整体而言，绕过立法的司法、没有立法的司法、司法权代替立法权、以及法律规范总得不到司法适用的等种种情况一直普遍存
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