关键词: 物权法/物权/物权法定原则
内容提要: 物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则的内涵是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。作者比较了物权法定模式的表述方式和基本功能,并认为我国物权法中物权法定中的“法”应当被主要限定为法律；司法解释应当具有一定的创设物权的功能；判例不能创设物权。当事人关于物权设定的约定违反物权法定原则的法律后果,应当根据不同的情况来确定。
物权法定原则,又称物权法定主义（英语为“Numerus clausus”,拉丁语为“numerus clausus”,德语为“typenzwang”,葡萄牙语为“tip icidade”） ,它是物权法中的一项重要原则,决定了物权法的基本性质与特征,也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。在我国物权法的起草过程中,理论界与实务界的多数人士赞同将物权法定原则作为物权法的一项基本原则加以规定。
但是,对于该原则的涵义、违反该原则的法律后果、物权法定的依据等问题,仍存在不同的看法。本文主要结合物权法起草过程中的相关争论,依次讨论上述问题,供理论界与实务界参考。
一、物权法定原则的内涵探讨
在物权法起草过程中,对是否应当采纳物权法定原则,该原则的内涵以及在立法上如何表述,都存在较大的争议。不少学者主张将该原则限定在物权种类的固定上,如有学者认为,由法律直接规定各种物权设立及变动的方式,非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果1]。但有学者认为,物权法定原则是指物权的种类与物权的内容必须由法律明确加以规定,而不能由当事人任意创设或改变。
“物权法定主义者,乃物权之种类与内容,均以‘民法’或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓。”2]还有学者认为,物权法定不应仅仅包括种类与内容的法定,还应当包括物权的变动、公示方法等方面的法定,因而物权法定的内涵是非常广泛的。如有学者认为:“物权法定原则除要求物权的具体类型和数目限制,以及权利人可以享有的各种物权的内容（至少是这些权利的基本方面）必须由法律强制规定之外,还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权和为关于物权的法律行为,如设立、移转、变更物权等。”3]“所谓物权法定原则,就是在物权形式的配合下,物权的类型和内容完全由制定法规定的原则。”4]我们认为,所谓物权法定原则,就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。
（一）物权法定首先包括种类法定
所谓物权的种类法定（ numerus clauses, Typenzwang） ,是指哪些权利属于物权,哪些不是物权,要由物权法和其他法律规定。毫无疑问,物权法定原则首先应当包括类型法定。拉丁语“numerus clausus”一词本意为“数目封闭”,德国法中,因为立法没有对物权法定的内涵作出定义,而学者大都从种类法定的角度作出解释,因此国内学者在翻译德国法中的“typenzwang”一词大都译为“类型法定”5],也有学者将与此相关的词译为“种类强制”或者“种类固定”6]。从大陆法系各国的表述来看,物权法定主要是从物权的种类的角度来排斥当事人设定物权的自由,它就是指当事人不能约定物权法之外的物权种类,也不能改变现有的物权种类7]。在物权法定之下,尽管对于是否要设定物权,或者要设定哪一种物权的问题,当事人具有一定程度的行为自由,但当事人设定的物权必须符合法定的物权类型。也就是说,有关物权类型的规定都是强制性的,不能由当事人通过约定来改变8]。
从总体上看,物权种类法定包含了下述两层含义:一方面,物权的具体类型必须要法律明确确认,当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权,我国物权法定原则也应当具有此种内涵。但应当看到,此处所说的法律,必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件,只有在这种法律基础上设定的物权类型,才能产生正确引导当事人行为和指导法官处理纠纷的作用。为了保证法律适用的一致性,也为了确保物权法定原则发挥其应有的功能,物权类型法定就不能仅仅具有限制当事人意思自治的作用,还要限制立法机关之外的国家机关通过规范性文件或者司法机关通过个案设定物权类型的情形。另一方面,种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权,也不允许当事人通过约定改变现有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由（ gestaltungsfreiheit） 9]。当事人之间的协议不发生创设物权的效力,这与合同法的规则不同,合同法实行合同自由,因此存在着所谓有名合同和无名合同的区分。除了法律规定的买卖、租赁、承揽等有名合同以外,还有大量的无名合同。这些无名合同只要不违反强行法的规定,都是有效的。但物权法因为实行物权法定原则,当事人不能享有创设无名物权的权利。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如,不少商业银行在交易中,直接在应收账款上设定质权,应收账款大都属于无体化的债权,我国现行《担保法》并没有将它认可为质权的客体,因此,当事人之间的这种约定也不符合种类法定的要求。
物权法定是否包括体系法定？ 有一种观点认为,在我国,物权种类法定涉及三方面:物权种类名称的法定、物权种类产生途径的法定、物权种类体系的法定10]。我认为,这一认识是有道理的,申言之,物权的类型由法律直接规定,而法律在对每一类型的物权进行列举时,自然就是要构建物权的体系,物权名称的法定,至少也为构建物权体系奠定了基础。因为在每一物权类型的名称之下,法律需要对其内容、取得方式、公示方式等进行直接规定,从而完成该类物权形态的制度设计11]。所以,种类和名称的法定,就意味着物权体系的法定。正是因为这个原因,我认为,种类法定当然包括了体系的法定。
（二）物权法定应当包括内容法定
物权法定是否包括内容法定？ 物权种类的法定与内容的法定是密切联系在一起的。“物权的标志是其绝对性效力,任何人对物权都负有尊重义务。而实现这一要求的前提,就是物权的内容能为其他当事人所认识,也就是说,物权的内容必须类型化。”12]
物权的内容法定（ typenfixierung）包括两个方面:一方面,物权的内容必须要由法律规定,当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,也不得基于其合意自由决定物权的内容13]。例如,依据法律的规定,农村土地承包经营权的内容中的使用权能限于农业生产,则当事人不能通过合同约定更多的权能,如不能在土地上进行建设。对所有权的限制必须由法律作出规定,也属于内容法定的范畴。另一方面,内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。比如,《担保法》第40条确认当事人在设定抵押权的合同中,不得约定一旦债务人不能履行债务,抵押物的所有权就转归抵押权人所有。这一规定属于强行性规定,当事人不得约定债务人不能清偿债务时,抵押物的所有权就转归抵押权人所有。再如,当事人在设定不动产抵押权时,不能约定不需要办理抵押登记手续,债权人就能够取得抵押权。
但我认为,物权内容法定是物权法定的一个必要组成部分。主要理由在于:
首先,物权内容法定体现了物权法的特色所在以及它和合同法的区别。合同法主要是任意法,包含了大量任意性规范。合同法规则大多是可以通过当事人的约定来改变的,合同的内容只要不违反强行法和公序良俗,都是有效的。物权法实行物权内容法定原则,物权法作为调整物权的法律体系,在整体上具有不容当事人更改的强制性。
其次,物权的强制性规则是一种系统性的制度建构,已经把物权的方方面面融合为一体。假如仅仅具有物权类型的法定,而没有物权内容的法定,就无法表达物权法的上述特性,也不能把物权法和债权法区分开来。如果允许当事人可以随意变更物权内容,实际上变相表明当事人能随意创设物权,那么物权的种类法定就变得毫无意义了。这说明,物权种类法定和内容法定是不可分割的,它们是相辅相成的关系。比如,我国《物权法草案》中没有规定让与担保,但如果当事人不遵守“流质契约禁止”的规定,在合同中约定相反的情形,那就意味着当事人实际上可以通过合同创设法律所没有规定的让与担保。法律规定了某一物权,当事人借助该物权的名义随意将自己约定的内容塞入其中,如此必然导致物权法定原则最终被架空。因为变更物权的内容,实质上就等于创设了新的物权类型14]。
第三,如果当事人在不改变法定的物权类型的情形下,可以自由变更物权的内容,就容易让第三人产生错觉,误认为当事人设定的物权就是法定的物权,这就极易损害交易安全。因此,通过明确物权内容的规定,可以使交易当事人明确物权的内容,从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定,不允许当事人自由创设,也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容,实际上也有利于减少当事人谈判的成本,保障法律目的的实现。第四,物权内容的法定还有利于提高司法审判的效率和公平。因为当事人在实践中约定的物权内容纷繁不一,面对这样的现实,如果没有物权内容法定,法官很难进行公平而又有效率的裁判,最终很可能是同一名称的物权,在不同的法官那里被认为具有不同的内容,这不仅违背类似案件应当类似处理的基本裁判标准,使当事人不能形成合理的制度预期,还会使物权法定原则被架空,丧失其存在的意义。
尽管物权内容的法定在不断地缓和,但是我国物权法强调物权内容的法定仍非常必要。当然,在强调内容法定的同时,物权法在对各种具体权利形态内容的规定上可以存在差别。例如,为缓和物权法定与意思自治之间的僵硬关系,许多国家民法在地役权的规定中,并未对权利的内容进行比较具体的列举规定,而只是泛泛规定为了土地之便利,从而允许当事人可以较为自由地设定地役权的内容15]。这就是说,在物权法定之下,也要给当事人留下一定的意思自治的空间,这可以说是物权法定的一种发展。这些经验也是值得我们借鉴的。
（三）物权法定还应当包括物权的效力以及公示方法的法定
原则上,物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。申言之,物权对权利人之外的第三人所产生的对抗效力、优先效力只能由法律作出规定,不能由当事人通过合同任意创设或改变。一方面,效力的法定意味着当事人必须要按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如,《物权法草案》规定原则上采取登记要件说,但在例外情况下,采取了登记对抗。因而,在登记对抗的情况下,物权的对抗效力是受限制的,当事人在没有办登记的情况下,所设立的物权必须符合法律关于效力的规定。另一方面,效力的法定表明当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如,法律规定了抵押权具有优先受偿的效力,抵押当事人不能通过合同剥夺抵押权人享有的针对第三人的优先受偿的效力16]。
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