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一、从个案谈起
《法制文萃报》2006年8月31日第九版登载了《“法官经商协议有效”判决惹争议》一文。据载，浙江绍兴市嵊州市人民法院法官丁民与于萍签订了一份协议，约定双方共同出资经营服装店，由于萍负责经营，风险、收益共担， 双方各出资70 万元， 各占50%的股份。然而，由于合作过程中发生矛盾，于萍遂向法院起诉丁民。起诉书中写道：被告作为在职法官，于萍与丁民签订的合伙协议严重违反了《法官法》中“法官不得从事经营性的经营活动”的规定，要求法院确认双方2004年4月27日签订的合伙协议无效。因为此前丁民提出撤伙，要求于萍返还已经投入的30余万元。于萍设想，只要法院宣判合伙协议无效， 30余万元的款项就不用返还。因为丁民是嵊州人民法院的法官，所以绍兴市中级人民法院指定由新昌县人民法院管辖。新昌县人民法院经审理认为，本案被告丁民具有完全民事行为能力，在法律意义上具备合伙投资的主体资格，并且仅按合伙协议提供资金，并未实际参与经营活动，即使其参与经营活动，其民事行为的效力也不受影响。因而根据《民法通则》和《合同法》的规定，双方合伙协议及后来签订的解股协议有效。于萍上诉后，二审法院又维持了原判。并进一步叙明：虽然丁民违反了《法官法》的规定，但并不影响协议的效力。
该判决结果引起了法律界及社会公众的关注，出现了一些争议，主要集中在三个方面： (1)《法官法》能不能发生对外效力？ 一种说法是审理案件的新昌县人民法院的观点。该院认为，《法官法》第12条第11项的规定，是从管理的角度对法官私法行为资格进行了限制或剥夺，只是内部管理规定，不产生对外效力，其实质上的规范意图不是规范合同行为，不属于调整私法行为的强制性规范，而法官法不是调整民事法律行为的法律，不能作为认定民事合同效力的依据(听着好像有道理，但忘记了作为整体法律的约束力，不顾法律体系而机械地解释了法律，即法官法所规定的法官不能从事经营性活动的意义被解释没有了——作者评注。下同) 。另一种说法是部分学者及公众的观点。他们认为，如果法官的身份对签订经营性合同的效力没有影响，那么这种解释就无法打击官商，因而，法官法、检察官法、警察法等法中关于禁止营利性活动的规定将没有任何意义(他们离开了文本径直进行了社会学意义的解释，但这是一种辅助方法，强调的是判决的社会效果) 。(2)法官法具有怎样的强制性？ 在审理中，二审法院绍兴市中级人民法院提出，《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，如何理解法律的强制性规定就成了本案的关键(禁止法官进行经营性活动的法律不是强制性规定，那么什么是强制性规定？ 对此还有疑义意味着什么？) 。绍兴市中级人民法院认为：法官法的规定属于管理性禁止性规范(难道管理性禁止性规定不属于强制性规范) ，而违反这种规定并不导致合同的绝对无效(主体有瑕疵依然有效？ 这可能是为了保证合同的安全。但是绝对无效是什么意思) 。但持相反意见的人士认为，法官法是法律，为什么被排除在法律、行政法之外？这不仅从条文上理解讲不通，就是从立法意图上也难以理解(这正是过度解释所造成的) 。(3)法官违反法官法签订经营性合同应承担什么样的责任？ 连中级法院的判决书都认定了丁民签订具有经营性质的协议，违反了法官法的规定，无论丁民依据协议获得的利益能否被法律认定，丁民显然违反了法官法，应该在法院系统内承担责任。但现在的判决书对此没有表态，这正是于萍难以接受之处①。
我们知道：“法律需要解释才能获得生命，这是不争的事实。然而，什么是解释却如同什么是法律一样令人困惑。”〔1〕267但这种困惑是理论背景下的困惑，而不是现实疑难案件中的困惑。像上述所举案件，我认为不应产生困惑。案件本身所涉及的规定是明确的法律。那一位法官敢说他不理解“法官不能进行经营性活动”的意思。立法者的意思是明确的，只是有人进行了错误解释(在一定程度上也是过度解释) 。我们的法官遗忘了、甚至根本不知道法治反对解释的原则。这一原则强调了文义解释的优先性，强调了明确的法律无需解释的重要性。但从上例来看，法官哪怕只是进行文义解释，如果心中没有反对解释的原则、没有认真依法办事的精神，正确地运用法律也并不那么容易。从三种争议的观点来看，大家都是围绕着文义解释展开的，原告和部分公众紧扣的是《法官法》第12条的文义；两级法院紧扣的是《民法通则》和《合同法》相关条文的文义。大家似乎都在讲对法律的解释，都是依据条文解释事实的法律意义。但是，我们仍能感觉到他们的解释是如此地无说服力和难以服众。我们该如何评价这种争论？ 法律方法论该如何在这种案件中有所作为？
我们得承认，过度解释的情景不仅包括对字面的限缩或扩张，还应包括违背体系解释的诸种情形②。在我看来，这三种争论各执一端，有违体系解释的基本精神。实际上这个案件并不复杂，综合这三种观点即可达到法律效果和社会效果的统一。我们看到，于萍已经发现了公法与私法的冲突，她要利用公法的规定来否定属于私法的合伙协议以达到她自己的目的。她立论的出发点是不管公法与私法，只要是法律法官就得遵守。而我们的法官没有顺着她的思路走，而是向着相反的方向走去，认为公法就是公法，私法就是私法，公法管公法领域的事情，私法管私法领域的事情。在一般情况下，这种认识并没有太大的问题，但是在解决具体问题的时候这二者既要有区分又要联系起来。过度的区分与过度的联系都可能使我们无法厘清具体案件中的法律关系。于萍想利用公法的规定否定基于私法的协议，这是她的聪明之处。但她不清楚，公法与私法在法律人的眼中并没有截然的界限。她可能不理解即使法院判定她胜诉，她也得不到原来属于丁民的钱财(当然，案件中这部分财产的属性按照法理其所有权应发生变化，按法理丁民这一部分投资应由法院依法或酌情处分——或罚没或进行其他方式的合法处理。于萍肯定不能得到这一部分财产) 。如果她能认识到这一点，对她个人来说，对这样的判决也许不应有什么怨言。这就是说在本案中，认定合同无效及有效对当事人于萍个人利益并无太大的联系，关系极大是法律的尊严。在我看来，这份合同无疑是无效合同。因为它符合合同法规定的五个无效条件之一。假如丁民的投资资产受到了法律的处理，社会人士也就不用担心法官法、警察法和检察官法的实施问题了。所以，我们认为法院的判决结果，如果从公法与私法的分离来看并没有什么问题，但从反对过度解释和依法办事的角度看确有许多问题。法官不能随意否定法官法的效力，不能把法官法关于法官不能进行经营性活动的规定解释没有了。在确认合同无效的前提下，审案法官应
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