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中国的法学理论界从上个世纪90年代开始了关于法律全球化命题的讨论。与以往其他法学理论问题争论颇为相同的是,这样的讨论已经经历了两个阶段,首先是在概念层面试图对“法律全球化”的语词的涵义进行界定,目前则比较明显的进入第二个阶段,即如何面对法律全球化带来的冲击,主要涉及从肯定和否定两个方面看待法律全球化并提出相应的对策。我们之所以说这样的阶段划分类似于以往的问题争论,主要建立在这样一种认识的基础上,即第二个讨论阶段的出现是在第一阶段的讨论陷入困境的情况下展开的,若干年前我们在对“法律是什么”“法治和法制”等一系列问题进行的讨论都是沿着这样的路径。我们所要提出的问题是:这种概念未定的讨论何以可能,以及是否恰当。以下我们试图做出回答,在回答的过程中我们将紧紧围绕“法律全球化”这一命题。
一、第一阶段的讨论:语词的理解
一般而言,面对一个新的命题,人们总是企图首先对命题的内涵进行清楚的界定,然后才是进一步的意义分析或进行相关的价值判断,考虑到命题总是又相关语词形成的,所以,对命题的内涵界定总是建立在对作为符号的语词理解的基础上的,罗荣渠先生在其经典著作《现代化新论》的开篇就明确提出“研究任何一种理论,都必须首先弄懂它所使用的基本术语”,于是如何理解命题中的语词往往从成为学理争论的第一步,法律全球化命题的探讨也不例外。
(一) 虚假的共识:“全球化”的语词的形成
法律全球化命题的提出与上个世纪后期全球化理论的提出密切相关。在中国,就“全球化”一词而言,学者们在讨论之初存在着这样的共识,即中国的学者承认“经济全球化”命题为真,换句话说,承认“经济全球化”为一客观事实成为中国学者探讨全球化命题的基本平台,“全球化经常被单纯地描绘成一种经济现象”,〔1〕在法学界,学者们对法律全球化进行探讨也是发轫于经济全球化,甚至对法律全球化命题持完全否定态度的学者也并不否认经济全球化命题的真实性,认为“对法律全球化保持警惕并不意味着无视经济全球化”。〔2〕正是由于存在着这样一种共识,学者们接下去很自然的将“经济全球化”项内的“全球化”一词置换进“法律全球化”的命题中,并围绕这一新命题展开了讨论,在这里我们发现“全球化”一词发挥了一种“挂衣钩”的作用,我们看到的是语词作为符号的强大力量。
然而学者们对“经济全球化”的概念理解是一致的吗?显然,承认“经济全球化”是一个客观事实与对“经济全球化”概念的理解一致并不是一回儿事。按照索绪尔的语言哲学的“任意性原则”,语言不是简单地为已经现成存在的事物或现成存在的概念命名,而是创造自己的所指,“任意性原则的深义是:概念是对浑然未分的连续的现实任意划分的结果。”〔3〕于是我们发现,即使在世界范围内,人们对“经济全球化”一词的定义也是存在着重大差异的,首先是有学者在较强意义上对经济全球化进行定义,典型代表是美国经济学家罗伯特&;#8226;赖特的观点,他认为:“全球化正在迅速变成一个单一市场,哪里成本最低,就在哪里生产商品,国籍和国界正在失去意义。”〔4〕在这里,全球化被视为一个与国界无关的活动,而各国公民则“失去了对现存国家治理体系的信心”〔5〕同时传统的民族国家也成为全球经济中不和谐的,甚至不可能继续存在的单位活动,经济全球化通过建立生产、贸易以及金融的跨国网络实现经济的“解国家化”。〔6〕其次是中性意义上的定义,如日本学者小叶世良认为“全球化是由于世界经济发展的需要而出现的一种现实,它意味着整个世界将被视为无国界,货物,资金,人员必须自由流动。”〔7〕在中性意义上使用“全球化”概念时,国籍或国界仍然是一种必要存在,国家依然在法律上对领土内发生的所有事情享有实际的最高权力,但这种国家的存在对世界经济发展并不具有积极意义,它会给经济发展造成障,所以至少应在经济领域建立起一个世界范围的共同体。而国家货币基金组织的专家的定义则属于较弱意义上的理解,他们认为“全球化是指跨国商品与服务贸易及国际资本流动规模和形式的增加,以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济相互依赖性增强。”〔8〕在较弱意义上使用“全球化”概念时,全球化仅仅意味着相互依赖性的增强,或者说尽管全球相互依赖的程度增强了,但政府依然把持着很大的权力。
通过以上的分类我们发现,实际上,学者们并没有在“经济全球化”一词的概念上达成一致,他们是在用相同的语词对现实做着任意的划分,虽然大家都承认“经济全球化”是一种客观事实,但这种承认是从不同的“经济全球化”的概念出发的,人们可以说已经就“经济全球化”达成了共识,但这种共识只是一种表象,在某种意义上只是一个虚假的共识。而一旦这种虚假共识进入法律领域,出现了所谓“法律全球化”的概念时,“法律全球化”的概念也不可能是清晰的:有的学者在较强意义上接受了“全球化”的概念,强调全球化的“无国界”特征,认为“法律全球化的最根本特征就是法律的非国家化”〔9〕而法律的制定是独立于国家之外的,是由“私政府”制定的;有的学者则在较弱意义上认为法律全球化是“各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至局部统一的趋向”。〔10〕而当学者们从这些概念差异巨大的“法律全球化”出发来衡量客观事实又没有获得相同的答案时,那么对“法律全球化”的语词内涵展开激烈的争论就变的不可避免了。
(二)、一直存在的分歧:法和法律
如果说对“全球化”一词的理解上的分歧是由于“经济全球化”一词的符号遮蔽,包含有“过错”的成分,那么另外两个词的理解上的差异,则是从事法学理论研究的学者们心知肚明的,因为这两个词的内涵一直存在严重的分歧,并贯穿了法理的讨论始终,这就是对“法”和“法律”的理解。先不说“法律”一词本身存在着如何巨大的理解差异,单就是“法”和“法律”的区别就是“近十几年来中外法理学界重新引起争论的一个重大理论问题”。〔11〕这里必须说明的是,就马克思主义法学而言,其一直坚持“法”和“法律”区分,马克思主义法学认为, “法一般是指社会生产条件下形成的应有权利与应有义务,即法的关系;而法律是经过国家意志中介制定的行为规则。法是内容,法律是形式,是法的表现”“法与社会经济关系具有直接的联系,而法律则与国家权力具有最直接不可分的联系”。〔12〕
但问题是学者们一直以来并不都是在严格区分“法”和“法律”的基础上来进行问题的探讨,有的学者即使做出了区分而为了叙述的经济也经常混用之,这种情况在中国的法学教材里表现的非常清楚,这就造成一种后果:一些学者所探讨的“法律全球化”在另一些学者看来不过是“法的全球化”,而那些为了证明“法律全球化”而提出的经济形态、法律观念、民主人权等方面的论据,无论其在世界范围内如何趋同似乎也无法冲破国家对法的形式的限定,因为一旦冲破了国家的存在,法律也就不是法律了。
二、第二阶段的讨论:应然的分析
在上文我们表明这样一种认识,语词含义理解的巨大差异使“法律全球化”的讨论难以有效的进行,而短时间内概念的趋同又很难获得(在中国除非强有力的政治权威对概念做出了界定),那么讨论是否可以深入下去呢?我们认为关键的所在就是有没有方法来规避这种语词的概念争论
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