关键词: 当事人陈述/阐明案情/证明事实
内容提要: 在当事人主义诉讼模式下,当事人本人陈述具有阐明案情和证明事实的功能。我国当事人陈述制度根植于客观真实证明标准和职权主义诉讼模式,缺失阐明案情的功能并且证明事实的功能极弱。随着我国民事诉讼模式的转换,重构当事人陈述制度势在必行。《第三稿》第十七章以价值分析方法构建的当事人陈述制度存在着严重的结构性缺陷。重构当事人陈述制度必须采取功能分析的方法,在此基础上建立听取当事人本人意见制度和当事人本人证言制度。
一、问题的缘起1]
我国1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称现行民诉法） 第26 条的规定,把当事人陈述作为七种证据之一。同时,该法第71 条规定:“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据,当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。”这就是我国民诉法关于当事人陈述制度的全部内容。然而在民事司法改革的大背景下,当事人陈述制度注定要遭遇解体的命运。自认成为瓦解当事人陈述制度的突破口。新法墨迹未干,1992 年7 月,最高人民法院就在《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第75 条第1 项规定:“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的,当事人无须举证。”该项规定与当事人陈述制度追求客观真实的立法意图明显相左,被学界认为是“以司法解释的形式对自认做出了确认”。2] 1998 年7 月,最高人民法院又公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《改革规定》） ,该司法解释第9 条第2 款规定:“对当事人无争议的事实,无需举证。”由于该款将当事人承认的内容限于案件事实,使之与自认的对象更加吻合,因而受到学界的普遍好评。2001 年12月,最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） ,该司法解释第8 条更是对明示自认、准自认、委托代理人自认以及自认的撤销进行了全面的规定。至此,当事人承认完成了向自认的蜕变,从而从现行民事诉讼法中的当事人陈述制度中脱离出来。
如果说自认只是从一个方面对当事人陈述制度加以否定和修正的话,那么以下两种观点则体现了学界试图在整体上重构当事人陈述制度的思考。一种观点认为“, 当事人陈述的内容可分为两种情况,一是对自己不利事实的陈述,包括承认对方主张的对自己不利的事实；二是陈述对自己有利的事实。对于前一种陈述,应视做当事人在诉讼中的承认,允许免除对方的证明责任；对后一种陈述,应结合本案的其他事实,审查能否作为认定事实的证据。”3]另一种观点虽然也认为当事人不利于己的事实陈述构成自认,但却认为有利于己的事实陈述构成其主张而非证据,因为“把当事人对有利于自己的事实陈述作为一种证据,也就是把证明对象本身同时作为证明该证明对象的一种手段,证明手段与证明对象的同一,完全是同义反复,没有任何实际意义。??因此,当事人所作的对自己有利的陈述,实质上是其提出的事实主张,构成其在诉讼中的证明对象,而不是证明手段或证据方法。”4]尽管上述两种观点对当事人有利于己陈述的定位存在着明显的分歧,但二者的思维进路却是一致的,即都是采取价值分析的方法,把当事人陈述分为有利于己的陈述和不利于己的陈述,并以此为基础重构我国的当事人陈述制度。从民事诉讼法修改建议稿《第三稿》第十七章的内容看,显然采纳了第一种观点。自身缺陷、司法解释的扩张以及学界的批评都表明了重构我国当事人陈述制度的必要性。但是,价值分析的方法无法统合当事人陈述的不同性质和功能,因而《, 第三稿》在此基础上构建的当事人陈述制度存在着严重的结构性缺陷。笔者认为,重构我国民事诉讼当事人陈述制度,必须采取功能分析的方法。功能分析的方法立足于以下两点:第一,当事人陈述制度规范的主体对象是当事人本人。如同民事行为可以代理一样,民事诉讼行为也可以由他人代为进行,律师代理诉讼是现代民事诉讼最显著的特征之一。诉讼中,律师受当事人的委托以当事人本人的名义进行诉讼,其诉讼行为视为当事人本人（包括法定代理人） 的诉讼行为,因此,“在律师代理的诉讼中,通常只称为‘当事人’的地方存在着作为诉讼代理人的律师和作为委托人的当事人本人这两个主体”。5]同时,依据口头原则,当事人本人和律师为诉讼行为通常必须以陈述的方式进行。依据口头原则和代理制度,当事人本人或其律师的陈述实际上是当事人实施诉讼行为的具体表现形式。如果从这个意义上理解当事人陈述,当事人陈述制度就会因为调整对象范围过于宽泛从而失去其作为具体制度的特有意义。事实上,作为诉讼主体,当事人本人对于裁判对象的形成、诉讼的进退取舍有自己的内心意思,而律师与当事人本人之间无论有多么充分的交流,其对当事人本人真实意思的把握都往往难免会失之偏颇。另一方面,作为纠纷发生过程的亲历者,当事人本人对案情总是比律师有更多的了解。也就是说,在当事人本人与律师之间总会存在某种程度的信息差,这对于裁判对象的形成以及发现案件事实有着不可替代的功能。因而,当事人本人关于这种信息差的陈述才是研究当事人陈述的对象范围。当然,总是会有当事人本人亲自诉讼的情形,特别是在我国,目前当事人本人诉讼还相当普遍。但是,这种信息差的功能并不会因此消失,只是在具体的制度设置上会有所不同；第二,由于当事人本人陈述的内容、性质不同,其功能也不同,制度必须与功能相协调,因而功能分析的方法应当成为重构我国当事人陈述制度的思维进路。
当然,一项制度的解构与建构并非仅仅是立法技术的问题,我国当事人陈述制度赖以存在的法理基础是什么？ 为什么会面临目前的困境？ 重构这一制度时如何进行具体的制度设置？ 凡此种种,都是不得不认真对待的问题。本章拟采取功能分析的方法,考察大陆法系国家民事诉讼法关于当事人本人陈述的两种功能,解读我国当事人陈述制度的功能缺陷及其成因,在此基础上评析《第三稿》第十七章,并结合该章提出重构我国当事人陈述制度的具体设想。
二、大陆法系关于当事人本人陈述的两种功能
大陆法系民事诉讼实行当事人主义,与此相适应,当事人本人陈述具有两种不同的功能,即阐明案情和证明事实的功能。
（一） 阐明案情的功能
大陆法系国家在民事诉讼中裁判对象的形成取决于当事人的辩论内容。如果当事人不能充分地进行辩论就不能公正地解决案件,并且,当事人漫无边际的辩论也会导致诉讼迟延。因而基于实质正义和诉讼促进的考虑,在公正合理的范围内,法院以职权主动地引导和协助当事人进行诉讼是十分必要的。在大陆法上,法院的这种权能叫做阐明权。从一定意义说,阐明权根源于法院与当事人之间的诉讼信息差,而法院阐明显然有利于探明当事人对于诉讼的真实意思,从而缓解这种信息不对称的情形。当然法院行使阐明权的主体对象也可以是代理律师,但正如前文所述,律师和当事人之间也总是存在着某种程度的信息差,此时,当事人本人陈述阐明案情的功能就突显出来。
大陆法上的德国、日本以及我国台湾地区,为发挥当事人本人陈述阐明案情之功能而设的制度被称为听取当事人本人意见制度,它是指法官为明了案情,就有关事实上及法律上的事项对当事人进行询问,使当事人就一切重要的事实和法律问题做出充分说明的制度。《德国民事诉讼法》第139 条〔法官的阐明义务〕规定:“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明,并且提出有利的申请,特别是在所提事实不够时要加以补充,还要表明证据方法。为达此目的,在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行阐明,并且提出发问。”为保证第139 条的有效实施,该法第141 条〔命令当事人亲自到场〕规定:“（一） 为阐明案件有必要时,法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时,法院可不令其到场； （二） 已命令当事人到场时,应依职权传唤之。即使当事人已有诉讼代理人仍应通知当事人本人,传唤可无须送达； （三） 当事人在期日无故不到场时,可以同在询问期日不到场的证人一样,对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论,而代理人有权阐明案件中的事实,作必要的说明,特别是有权进行和解时,不适用此规定。当事人不到场的结果,应在传唤中指出。”另外,该法第278 条〔本案期日〕还规定:“（一） 法院在本案期日就案件与争议情况进行处理。此时应听取到场的当事人本人的意见； （二） 双方辩论后,应该随即调查证据,调查证据结束后,应就案件与争议情况再与当事人讨论。”日本新《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”都有关于听取当事人本人意见的规定。但比较而言,德国民事诉讼法更突出了法院命令当事人到场的强制性,即使当事人委托律师代理诉讼,法官仍须直接通知到当事人本人,并且当事人非有法定原因不能到场时,得科处与证人不到场相同的罚款。究其原因,当然与德国采取的律师强制代理制度有关,但是,这也从一个侧面体现了当事人本人陈述阐明案情功能的重要性。
自由资本主义时期,大陆法系受自由主义诉讼观的影响,古典辩论主义彻底贯彻了私法自治原则,当事人在诉讼中居于支配性地位,裁判对象的形成完全由当事人决定,法官则保持相对消极的立场,可以说,近代的民事诉讼制度,完全是一种市民法。6]在这种绝对的当事人主义诉讼模式下,当事人被拟制为机会均等和武器平等的竞技者,但当事人之间实际上是否机会均等和武器平等却未予以考虑,这对辩论能力、经济地位处于弱势的一方当事人来说,实质上是不公正的；此外,由于程序运作完全由当事人控制,往往导致诉讼的迟延。19 世纪末20 世纪初,随着自由资本主义向垄断资本主义过渡,国家开始加强对社会经济生活的干预,在民事诉讼领域,自由主义的诉讼观让位于社会的诉讼观,民事诉讼公法说逐渐取得了主导地位,这就要求扩大法院的诉讼指挥权,以实现社会正义和提高诉讼效率。作为古典辩论主义的补充,阐明制度正是在这种社会背景下产生的,听取当事人本人意见无疑是保证阐明制度有效运行的最重要的手段。通过听取当事人本人意见,法官能够对当事人在法律上或事实上的不当声明发问、提醒和启发,促使当事人完全、正确地表达自己的真实意思,给予其充分的程序参与机会,从而最大限度地保护当事人的程序利益和实体利益,从这个意义上说,听取当事人本人意见不仅是实现阐明制度的手段,更揭示了“阐明”是法官和当事人双方的互动行为这一内涵。因此,关于听取当事人本人意见的性质,从法院审判权的角度来看,日本、德国和我国台湾地区学界及立法上都认为听取当事人本人意见属于法官行使阐明权的范围,就当事人而言,其陈述自然是一种诉讼行为,功能在于协助法官阐明案情。
听取当事人本人意见既可以在审前准备阶段也可以在庭审过程中进行,当事人本人陈述阐明案情之功能也随着程序的不同各有侧重。在审前准备阶段,听取当事人本人意见制度主要用于整理争点,而且被认为是一个必要的手段。经过证据交换以后,法官可针对事实问题询问当事人,以此掌握真正的争点,并过滤无关联的事实与证据,使法官能够即时、准确地掌握争讼案件的全貌及重心,把调查证据的范围特定化和最小化,从而有助于集中的证据调查并防止发生诉讼突袭。可见,审前听取当事人本人意见制度对于促进诉讼通畅进行、实现案件集中审理、都有重大的作用。在庭审辩论阶段,法官为明了诉讼关系可以就有关事实上和法律上的事项对当事人发问,命令当事人本人或其法定代理人出庭陈述,并且催促其进行证明,这被认为是法官行使阐明权的具体方法。法官可以根据听取当事人陈述过程中的具体情形对有关事项加以必要的解释和说明,并作适当引导。显然,这有助于平衡当事人之间在辩论能力方面的差异,从而有利于加强对当事人诉讼权利的保护。总之,大陆法上设立听取当事人本人意见制度的主要目的在于,通过法院、诉讼代理人与当事人本人的直接接触和沟通,促进诉讼信息在诉讼主体之间的充分交换,以防止诉讼突袭和实现诉讼的集中审理。因而,听取当事人本人意见制度的功能在于阐明案情,而不是证明事实。
（二） 证明事实的功能
作为纠纷发生过程的亲历者,当事人本人对案件事实的了解最为清楚,因而,当事人本人陈述还具有证明事实的功能。从这个意义上说,当事人本人与律师之间的信息差不再是量的差别,而是质的不同,即当事人本人陈述可以作为证据方法使用。在大陆法上,与当事人本人陈述证明事实之功能相对应的诉讼制度是询问当事人制度,它是指以询问当事人本人作为证据方法的制度。在英美法上,当事人被作为最重要的证人,以交叉询问的方法适用这种证据方法,而在大陆法上的奥、德、日等国家,则以询问当事人制度发挥当事人本人陈述证明案件事实的功能。大陆法上的询问当事人制度肇始于英国衡平法,奥地利于1873 年最先引进这项制度。奥地利现行《民事诉讼法》第371 条至383 条对询问当事人的条件、方式以及法律效果都做了详细的规定。该法第371 条〔证据提出命令〕规定:“对于作出裁判有重要意义的争议的事实也可以通过询问当事人的方式进行。该证据调查的命令可根据申请或依职权做出,原则上询问当事人按证据调查中关于证人的规定进行。”对当事人进行第一次询问时,是否宣誓属于法官自由裁量的范围,但当事人也可以主动要求对自己陈述的案件事实进行宣誓。在不宣誓进行的询问中,如果对方当事人都到庭的,法院应当询问双方当事人。经过不宣誓询问后,法院如果仍然不能对待证的事实真伪形成心证时,便可以命令当事人宣誓后询问。宣誓前,法院应告知当事人注意真实陈述的义务、宣誓的严肃性以及作虚伪陈述在刑法上应负的责任,并将告知注意一事记录在庭审笔录中。关于询问当事人的证据效果,该法第381 条〔拒绝陈述等情形的评价〕规定:“当事人无正当理由拒绝陈述或回答询问时,当事人没有宣誓或已宣誓的被传唤人没有到庭的；宣誓后所作的陈述在主要问题上矛盾的,对上述情况产生的效果,法官应慎重考虑全部情况后作出判断。”简言之,对于询问当事人的证据效果,由法官通过自由心证加以衡量。
1933 年德国《民事诉讼法》借鉴奥地利的做法,在证据部分第十节用11 个条文规定了询问当事人制度,内容上与奥地利并无实质不同。日本1996 年新《民事诉讼法》证据部分第三节从第207 条至第211 条用5 个条文规定了询问当事人制度,与奥、德相比,日本《民事诉讼法》关于询问当事人的规定有以下几个方面的特点:第一,未明确区别不宣誓情况下的询问和宣誓后的询问,而是规定法院决定询问当事人时可以使其宣誓（第207 条） ；第二,规定在询问当事人时,该当事人无正当理由不出庭,或拒绝宣誓、陈述的,法院可以认定对方当事人关于询问事项中的主张是真实的（第208 条） ；第三,对宣誓的当事人做虚假陈述的,未设定刑事制裁,而是规定处以10 万元以下的罚款（第209 条） 。
奥、德、日等国最初在立法上均将询问当事人作一种补充性的证据方法,规定只在以下两种情况下,才能适用询问当事人制度:其一,当事人申请询问。德国《民事诉讼法》第445 条〔申请询问当事人〕规定:“（一） 一方当事人,对于应该由他证明的事项,不能通过其他的证据方法得到完全的证明,或者未提出其他证据方法时,可以申请就应证明的事实询问对方当事人； （二） 关于该事实,如法院认为已有反对的证明时,对申请应不予考虑。”其二是法院依职权询问,德国《民事诉讼法》第448 条〔依职权询问〕规定:“如果言辞辩论的结果和已经进行的证据调查的结果,对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时,法院也可以在一方当事人并未提出申请时,不问举证责任的归属,而命令就该事实询问当事人一方或双方。”之所以将询问当事人作为一种补充性的证据方法,是因为大陆法学者基于如下的考虑:“双方当事人通常对在诉讼中被辩论的事实情况有最好的了解,因此容易理解为什么他们的陈述也作为证据而被使用。但对此小心为宜。双方当事人对诉讼结果有最大的利益,因此他们是最差的‘证人’。当事人在自己的案件中作为证人也违反了德国的主流观点。如果人们督促双方当事人制作文书,而不是使自己的陈述成为证据,对法律交往肯定更好。出于此原因,至少被申请的询问当事人只作为辅助性的证明手段而被许可是有道理的。”7]关于询问当事人补充性证据的原则,1983 年奥地利修改《民事诉讼法》时删除了该原则。日本1996 年新《民事诉讼法》也不再将其作为一种补充性的证据方法,新法第207 条第2 款规定:“法院在听取当事人关于案件的陈述后,如果认为适当,可以首先询问当事人本人,将获得的陈述作为证据。”相应地,询问当事人这种证据方法在证据部分中的排序也从最后移到询问证人之后。新法除去询问当事人补充性的原因是“由于最了解事实真相的是当事人,开始便询问当事人有时是很方便的。因此, 在实务中, 也采取首先询问当事人的方式。”8]德国民事诉讼法尽管仍将询问当事人作为一种补充性的证据方法,但是往往被判例解释为一种训示规定,实务中在适用这项制度时,法院有很大的自由裁量权。9]在大陆法上,与当事人本人陈述两种功能相对应的其他要素及其制度设置可见下表:
由此可见,无论是当事人本人诉讼还是由其律师代理诉讼,当事人本人陈述证明事实的功能都是存在的,并有相应的制度设置。阐明案情的功能则因是否有律师代理在制度设置上有所不同,在律师代理诉讼中,程序上有相对独立的听取当事人本人意见制度,而当事人本人诉讼时,形式上不需要另设制度,但当事人本人陈述协助法官阐明案情的功能仍然是存在的。需要强调的是,听取当事人本人意见制度和询问当事人制度在内容上都包含当事人本人关于“案件事实”的陈述,但两种陈述的性质和功能是不同的。在听取当事人本人意见制度中,当事人必须具有诉讼能力,其陈述为诉讼行为,功能在于阐明案情,此时,若当事人承认对方主张的事实即构成自认；而在询问当事人制度中,原则上对被询问的当事人并没有诉讼能力方面的要求,只要当事人具有证人能力即可,此时,当事人的诉讼地位被转化为证人,其陈述也相应地被转化证明事实的证据方法,因此,即使当事人对间接事实、辅助事实甚至对方的事实主张予以承认,也不会构成自认,而只能成为法官心证的对象10]。
三、我国当事人陈述制度的功能缺陷及其原因分析
（一） 我国当事人陈述制度的功能缺陷
大陆法上没有“当事人的陈述”这一专门法律术语,立法上为当事人陈述而设的听取当事人本人意见制度和询问当事人制度,实际上是当事人本人的信息差在程序上的反映。因而,凡是有关这种信息差的陈述,都是当事人陈述制度调整的对象。具体而言,大陆法上的当事人陈述包括以下几个方面的内容: （1） 关于诉讼请求的陈述； （2） 关于主要事实的陈述；（3） 关于间接事实和辅助事实的陈述； （4） 对证据的分析和应否采纳的意见,对所争事实的法律评断和适用法律的意见等。听取当事人本人意见时,当事人所作的陈述可能及于以上所有内容,而询问当事人时,陈述内容则仅限于其中（2） 、（3） 两个方面。我国1982 年试行民诉法和现行民诉法都规定“当事人的陈述”是一种证据。因而作为专门的法律术语,当事人陈述在我国民事诉讼理论中有其特殊的含义,即当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述,其内容仅限于上述第（2） 、（3） 两个方面。这表明我国的当事人陈述制度与大陆法上的询问当事人制度在内容、性质和功能上都是相近的。
与大陆法相比,我国的当事人陈述制度有以下两个方面的功能缺陷:其一,阐明案情功能的缺失；其二,证明事实的功能极弱。虽然当事人陈述是一种证据,但并不能单独作为认定事实的根据。而且,随着我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义诉讼模式的转换,这种性质、功能单一化的当事人陈述制度也反过来导致了当事人陈述证据能力的不确定性。《证据规定》第76 条规定:“当事人对自己的主张,只有当事人本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方认可的除外。”这实际上是否定了当事人关于事实主张陈述的证据能力。虽然该条可以理解为现行《民事诉讼法》第71 条的引申,但二者并非完全相同,后者侧重于如何在方法上查证当事人陈述的真实性,前者则体现了作为主张的当事人陈述与作为证据的当事人陈述的分野。而司法实务界则走的更远,例如,厦门市中级人民法院关于《民事、经济、行政案件诉讼当事人举证规则》（试行） （1996 年10 月） 第7 条规定:“当事人根据案情需要,可以提供书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等证据。”如果说《证据规定》与现行民诉法还保持着一定的联系性的话,厦门中院的做法则是完全排除了当事人陈述的证据能力。实务中之所以出现这样的情况,最可能的原因是,把当事人有利于己的陈述当成了事实主张,当然,这种理解并不准确。无论如何,这种性质、功能单一化的当事人陈述制度已经不能满足司法改革过程中诉讼实践的需要。事实上,在影响颇大的《证据规定》中,除了第74 条外,再也找不到一条关于当事人陈述的正面规定。因而,与其说当事人陈述证明事实的功能极弱,还不如说这种功能已经缺失了11]。
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